الجزء الثالث من كتاب المنتزع المختار من الغيث المدرار المفتح لكمائم الازهار في فقه الائمة الاطهار * انتزعه من هو لكل مبهم مفتاح العلامة أبو الحسن عبد الله بن مفتاح رحمه الله (تنبيه) طبع هذا الكتاب على نسخة مصححة نسخت بحواشيها على نسخة شيخ الاسلام القاضي العلامة محمد بن علي الشوكاني سنة 1207 وقرئت عليه وذلك بخط القاضي علي بن عبد الله سهيل (تنبيه آخر) جميع الحواشي الموجودة بالاصل والتعاليق التي بين الاسطر في النسخ الخطية جعلناها جميعا تحت الاصل بنمرة مسلسلة مفصولة بجدول * وإذا كانت الحاشية مكررة من موضع واحد فقد جعلنا لها علامة نجمة بين قوسين هكذا وإذا كان على الحاشية حاشية أخرى فقد جعلنا في موضعها قوسا عزيزيا وداخله نمرة لئلا تلتبس بغيرها هكذا (1) وبعد تمام الحاشية الاصلية تكون الحاشية المذكورة بنمرتها على الترتيب * وما كان من تذهيب فوق لفظ الشرح أو في أول الحاشية فهو متعذر وضعها وكذا الحواشي الصغيرة بين الاسطر في الاصل متعذر كتابتها ووضعها بين الاسطر في طبع الحروف بخلاف طبع الحجر فلذا جعلناها مع الحواشي * والتذهيب في آخر الحاشية جعلناه تقريرا وجعل أهل المذهب فوق الراء نقطة علامة للصحة وهو علامة للكلام المختار لديهم وهو بهذا اللفظ قرز لانه يوجد تقرير بلا نقط * وأما تبيين رموز الحروف التي في الاصل أو في الحواشي من أسماء العلماء وأسماء الفرق وأسماء الكتب فقد ذكرنا جميع ذلك في ترجمة مستقلة مع ترجمة المؤلف وتراجم الرجال المذكورين في هذا الكتاب وهي
موضوعة مع الجزء الاول
[ 2 ]
[ بسم الله الرحمن الرحيم كتاب البيع (1) البيع والشراء هما من أسماء الاضداد (2) يطلق أحدهما (3) على ما يطلق عليه الآخر فيطلق الشراء على البيع والبيع على الشراء وله حقيقتان لغوية وشرعية أما اللغوية فهي الايجاب والقبول أو في معناهما في مالين قلنا أو ما في معناهما لتدخل المنابذة (4) والملامسة وأما الاصطلاحية فجملية وتفصيلية أما الجملية فهو الايجاب والقبول في مالين مع شرائط (5) وأما التفصيلية فهو العقد الواقع بين جائزي التصرف المتناول لما يصح تملكه (6) بثمن معلوم مع تعريه عن سائر وجوه الفساد بلفظين ماضيين أوما في حكمهما (7) والاصل في البيع الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب (فقوله تعالى وأحل الله البيع وحرم الربا) وأما السنة فقوله صلى الله عليه وآله وسلم وفعله فقوله البيعان بالخيار ما لم يفترقا (8) وفعله صلى الله عليه وآله ظاهر (9) والاجماع منعقد على جواز البيع * (فصل) * في شروط البيع التي لا يصح إلا مع كمالها واعلم أن (شروطه) ]
(1) والبيع ينقسم إلى واجب ومحظور ومكروه ومندوب ومباح أما الواجب فعند خشية الهلاك ان لم يجد ما يسد الرمق أو انكشاف العورة وأما المندوب فللانفاق على الطاعات وأما المحظور فحيث يتضمن الربا والمكروه الفاسد بغير الربا وعند النداء وفي المسجد حيث دخل تبعا للطاعة والاحرام والمباح ما عدا ذلك اه زهور (2) الضدان لا يجتمعان ويرتفعان بثالث (3) فمن اطلاق الشراء على البيع قوله تعالى وشروه بثمن بخس أي باعوه ومن اطلاق البيع على الشراء قوله صلى الله عليه وآله لا يبيع أحدكم على بيع أخيه أي لا يشتري وقول الشاعر إذا الثريا طلعت عشاء * فابتع لراعي غنمك كساء (4) وهي أن تقول إذا نبذت اليك الثوب فقد وجب البيع والملامسة أن يقول إذا لمسته وجب البيع والمنابذة هي من بيع الجاهلية (5) وهذا تقريب والا فليس بحد حقيقة لان قوله مع شرائط احالة لمعرفة البيع على معرفة الشرائط (6) في الحد تسامح (7) السؤال أو الامتثال أو نعم جوابا وكاشارة الاخرس والكتابة وما تتم به المحقرات
من قوله زن أو كل أو هات بعد ذكر الثمن (8) ولا يجب الاشهاد عند البيع الا عند خشية الضياع أي ضياع المال يعني فرقة ألفاظ وهو قول القاسمية قرز وقيل فرقة أبدان وهو قول الصادق ون وف وش فقالوا لهما الخيار ما لم يفترقا بحيث لا يسمح أحدهما خطاب الآخر (9) فانه تولى البيع والشراء
[ 3 ]
[ على ثلاثة أضرب ضرب يرجع إلى العاقد وضرب يرجع إلى العقد وضرب يرجع إلى المال الذي يتناوله العقد أما الذي يرجع إلى العاقد فهي أربعة الاول (إيجاب مكلف (1) أو مميز) (2) يحترز من الصبي والمجنون والسكران (3) الذي لا يميز فإن هؤلاء لا يصح بيعهم وشرائهم فأما المراهق (4) الذي له تمييز فإنه كالبالغ في صحة بيعه وشرائه عندنا إذا كان مأذونا (5) وقال ش لا يصح الاذن للصبي المراهق * الشرط الثاني ان يصدر الايجاب من (مختار) (6) فلا ينعقد من المكره اجماعا (7) سواء باع أم اشترى من المكره أم من غيره وسواء باع بقيمته أم بأقل (8) إلا أن يكره بحق كأن يكرهه الحاكم على البيع للدين ونحو ذلك (9) قال السيد ح ولو أجاز ما باعه في حال الاكراه مختارا احتمل أن تصح اجازته لانه كالموقوف واحتمل أن لا تلحقه الاجازة (10) وهذا أظهر * الشرط الثالث أن يكون (مطلق التصرف) (11) فلا يصح من المحجور (12) والعبد والصبي غير المأذونين * الشرط الرابع أن يصدر الايجاب من (مالك) (13) للمال الذي تناوله العقد (أو متول) كالوصي والولي والوكيل والحاكم فلا يصح (14) من غيرهم * وأما الشروط المتعلقة بالعقد فهي سبعة * الاول أن يأتي (بلفظ تمليك) (15) ]
(1) والمعتوه كالصبي في ذلك وهو من غلبت عليه الغفلة وعدم الفطنة بالامور مع كمال تمييزه اه معيار وفي البستان يصح بيع المعتوه إذا كان مميزا مأذونا قرز وقيل المعتوه اختلال العقل بحيث يخلط الكلام فتارة يشبه كلام العقلاء وتارة يشبه كلام المجانين فتثبت له جميع أحكام الصبي اه معيار وكل ايجاب وقبول حصل على مالين فهو بيع وكل ايجاب وقبول حصل على منفعة ومال فهو اجارة وكل ايجاب وقبول حصل على مال وبضع فهو نكاح وكل ايجاب وقبول حصل على مال وطلاق فهو خلع وكل ايجاب وقبول حصل على مال وحده فهو هبة ذكر هذا في زوائد الابانة قرز للنفوذ والصحة قرز (2) للصحة فقط قرز (3) فلا ينعقد بيعه ولا شراءه قيل بالاجماع وقيل في بيعه يعني احتمالين يحتمل أن يصح عقوبة له كالطلاق ويحتمل أن لا يصح وهو الاظهر ذكر معناه
في شرح البحر لكن ينظر ما وجهه ففي كلام الهدوية اضطراب (4) المراد إذا كان مميزا وان لم يكن مراهقا وهو الذي صرح به في الزهور اه ح فتح وهو الذي دخل في سنة البلوغ اه ح لي (5) ومع عدم الاذن يكون موقوفا على اجازة المؤذن قرز (6) للصحة قرز ولو هاز لاقرز (7) الا حيث نوى الصحة عند عقده فانه يصح اه ن قرز وقيل لا لانه لا حكم لنيته فيما ليس له صريح ولا كناية وصادقه المشتري على النية قرز * في كتب الحنفية أن بيع المكره فاسد فينظر في دعوى الاجماع (8) ام باكثر (9) وهو نفقة الزوجة وكذلك المسلم فيه إذا عدم في ملكه وقد حصل الاجل فانه يكرهه الحاكم على شراء ذلك الجنس ويصح البيع والشراء وكذلك إذا كان الاكراه تأكيد للاذن للبيع نحو قول السيد لغيره بع عبدي والا قتلتك اه ح حميد قرز (10) لان عقده كلا عقد قرز (11) شرطا للنفوذ قرز (12) أي لا ينفذ بل يكون موقوفا على الايفاء أو الابراء قرز بيعه لا شراءه كما سيأتي قريبا (13) ولو جهل البائع ملكه حال البيع قرز غالبا احتراز مما أخذ بالمعاطاة فانه يصبح منه البيع مع كونه غير مالك (14) بل لا ينفذ بل يبقى موقوفا (14) ونحوه الاسعاد كقوله اعتق عبدك عن كفارتي على ألف فانه إذا ساعد بالاعتاق فكأنه قد تضمن ادخاله في ملكه واخراجه عنه بالعتق بالامر فقام مقام الايجاب والقبول شرعا ذكره
[ 4 ]
[ نحو ان يقول بعت ملكت دفعت وهبت جعلت إذا ذكرت في مقابلة عوض (1) وكذا إذا قال هو لك (2) بكذا وكل لفظ أفاد التمليك (حسب العرف) نحو أشطت كلت في بيع الطعام وكذا قضيت (3) إذا قضاه عما في ذمته بخلاف فعلت ورضيت (4) فلا ينعقد بهما لانهما (5) ليسا لفظ تمليك إلا أن يكونا جوابين ذكره الفقيه ف (6) ولا ينعقد بأبحت مطلقا (7) * (و) الشرط الثاني أن يحصل (قبول غيره) (8) أي غير الموجب لانه لا يصح أن يتولى طرفي العقد واحد سواء كان وكيلا أو وليا ومن حق القابل أن يكون (مثله) أي مثل البائع في كونه مكلفا مختارا (9) مطلق التصرف (10) مالكا للعين (11) بالقبول أو متوليا لقبولها * الشرط الثالث أن يكون الايجاب والقبول (متطابقين) أي يتناول القبول كلما ]
الامام شرف الدين عليلم * مع قصد اللفظ وان لم يقصد المعنى وهو التمليك قرز (1) فان لم يذكر العوض فالاول باطل والآخر نذر والثلاثة المتوسطة هبة قرز (2) فان لم يقل بكذا كان اقرارا قرز (3) إذا كان القضاء من غير جنس الدين والاكفى الاقباض وقيل لا فرق بين اتفاق الجنس واختلافه من اشتراط لفظ القضاء والاقتضاء ويؤيد ما ذكر
القاضي عامر ما في الزكاة حيث وكل المالك الفقير بقبض الدين من نفسه فظاهر كلامهم ان القبض كاف وانما اختلفوا هل يحتاج إلى قبضين أو قبض واحد لفظ البيان في السلم مسألة ولا يصح ان يكون دينا في ذمة المسلم إليه لانه كالئ بكالئ الا أن يقبضه منه أو يوكله بقبضه له من نفسه ثم بقبضه لنفسه قبل افتراقهما صح ذكره في الشرح بلفظه فظاهره ان مجرد قبضه له من نفسه كاف من غير لفظ كما ذكره ض عامر حيث قال رحمه الله ولا يبعد أخذه من قولهم وكل دينين الخ فكما لا يحتاج إلى لفظ مع الاستواء كذلك هنا أفاده سيدنا حسن رحمه الله تعالى وكذلك الصلح إذا كان عن شئ في يده أو في ذمته لا غيرهما (4) لا بلفظ الوصية الا إذا أضيف إلى بعد الموت فيصح ويكون بيعا ذكره الفقيه ع ولعل مراده يكون وصية بالبيع فامالو أضافه إلى بعد الموت كأن يقول أوصيت لفلان بعد موتي بارض كذا عن الدين الذي علي له وقبل فلان بعد الموت فانه يكون بيعا قال القاضي عبد الله الدواري وهذا كلام غير مستقيم لان من حق الايجاب للبيع والقبول ان يكونا في مجلس وايجاب الموصي ان كان في حال الايصاء فلا قبول وبعد الموت إذا قبل الموصي له فلا أيجاب (5) يعني حيث قال بعت منك بكذا فقال فعلت أو رضيت ومثاله جوابا بعت مني بكذا فقال فعلت أو شريت مني بكذا فقال فعلت لانه بمثابة نعم وكذا في غير البيع من طلاق أو نكاح ونحوهما (6) أما فعلت فلم يتكلم فيها الفقيه ف وانما حكي عن علي خليل الصحة ان كان جوابا (7) جوابا أم لا (8) للصحة والنفوذ (9) أما المحجور عليه فيصح شراؤه ويبقى الثمن في ذمته حتى يفك الحجر أو يجيز الغرماء أو الحاكم ويثبت للبائع الخيار الا ان يكون عالما بالحجر كالبيع إلى المفلس (10) إذا كان بعين من ماله فلا وجه لما شكل عليه (11) يعني متملك (12) أي يكون القبول مثل الايجاب قوله لم يصح البيع هذا جواب المسائل فوجه عدم الصحة في الاولى تفريق الصفقة وعدم التمييز لكل واحد ووجه عدم الصحة في الثانية تفريق الصفقة ولان كل واحد من العبدين بيعه شرط في بيع الآخر ووجه عدم الصحة في الثالثة تفريق الصفقة أيضا وكون بيع كل واحد شرطا في بيع الآخر ووجه عدم الصحة في الرابعة إذا قبل أحدهما الكل كان قبوله مطابق للايجاب لانه لم يوجب البائع لكل واحد الا نصف اه تعليق ابن مفتاح
[ 5 ]
[ تناوله الايجاب لا ينقص عنه ولا يزيد فلو قال بعتك هذين العبدين (1) بألفين أو كل واحد بألف فقبل أحدهما بألف لم يصح البيع (2) وكذا لو كان المشتري اثنين فقبل أحدهما أحد
العبدين بألف أو قبل أحدهما (3) الكل والبائع باع منهما جميعا لم يصح البيع لانهما غير متطابقين فأما لو قال بعتك هذا بألف وبعتك هذا بألف فقال المشتري شريت هذا بألف (4) فإنه يصح لان الايجاب والقبول في هذه الصورة متطابقان من حيث كانا عقدين قبل أحدهما دون الآخر وكذا يصح لو قال البائع بعت منك العبدين كل واحد بألف فقال المشتري قبلت هذا بألف (5) وهذا بألف وهكذا إذا كان البائع شخصين (6) لشيئين أو لشئ واحد فقبل المشتري بيع أحد الشخصين دون بيع الآخر صح العقد لان الايجاب والقبول قد تطابقا * الشرط الرابع أن يكون الايجاب والقبول (مضافين (7) إلى النفس) نحو قال البائع بعت والمشتري اشتريت (أو ما في حكمهما) كقول البائع اشتريت مني هذا بكذا فقال المشتري نعم (8) أو قال المشتري للبائع بعت مني هذا بكذا فقال البائع نعم صح ]
لفظا ومعنى أو معنى قرز قيل ذكرت الحنفية ان تكرير لفظ البيع لا يوجب بطلانه فان جعل الثمن الثاني أكثر كان كالزيادة ان كان جنس الاول كان خروجا من الاول ودخولا في الثاني كالتكبيرة ذكر ذلك في الزهور قرز وحكما الاجارة في اشتراط المطابقة حكم القبول اه ح لي معنى (1) فلو قال قبلت هذا بالف وهذا بالف لم يصح لجواز أن تكون قيمة أحدهما أكثر من الآخر أما لو قال بعت منك هذا العبد بالفين فقال قبلت نصفه بالف ونصفه بالف صح لانهما قد تطابقا ذكر معناه في المعيار قرز الا إذا كان أحدهما بيعه باطل كان يكون أحد العبدين حرا فانه يصح في العبد حيث تميز الثمن كما سيأتي وقد ذكر هذا في البحر قرز (2) ظاهره ولو قبل الثاني في المجلس هذا مستقيم في الطرف الاول لا في الطرف الثاني فيصح إذا قبل في المجلس (3) قيل الا أن يقبل الثاني في المجلس أو يجيز مطلقا فانه يصح مع الاضافة لهما مع قرز (4) فلو قال قبلتهما جميعا بالفين لم يصح وفي البيان يصح واختاره مي قرز (5) ولا بد ان يقبلهما جميعا لا لو قبل أحدهما فقط لم يصح قرز فان قال قبلتهما بالفين لم يصح اه ح فتح ووجهه ان المشتري إذا قبلهما بلفظ واحد ثم رد أو استحق احدهما فالمشتري يقول يسقط الثمن على القيمة والبائع يقول بعت منك كل واحد بالف فاسلم لك الفا من الثمن اه ح فتح (6) يعني باع كل واحد شيئا غير الذي باعه الآخر فان كان كل واحد بائعا لكل الشيئين فانه لا يصح قبول نصفه قرز فهو كما لو كان البائع واحدا اه كب (7) قال في ح الفتح ولو كان عادته فتح تاء المتكلم لعرف في لغته أو فساد في لسانه لم يضر نحو بعت
منك وهو يريد نفسه أو اشتريت منك وهو يريد نفسه كما هي لغة بعض الجهات وكذا في غير البيع من سائر العقود والانشاءات اه ح لي قرز (8) وفي حكم نعم إيه وآه عرفا قرز ولان نعم قائمة مقام بعت واشتريت إذا وليت لفظا ماضيا صريحا مضافا إلى قائلها فهي قائمة في المعنى لا في الحروف والحركة يوضحه قوله تعالى فهل
[ 6 ]
[ العقد لانهما في حكم المضافين إلى النفس (1) ذكر معنى ذلك م بالله فقيل ح وهي وفاقية بينه وبين الهدوية وقال السيد ح والفقيه س بل لا بد عند الهدوية من الاضافة إلى النفس فيهما صريحا فلا تجوز هاتان الصورتان اللتان ذكرهما م بالله عندهم قال مولانا عليلم والاقرب عندنا ما ذكره الفقيه ح من أنها وفاقية فعلى هذا يكفي قول المشتري بعت مني هذا بكذا فقال البائع بعت فلا يحتاج المشتري أن يقول بعد ذلك اشتريت بل قد انعقد البيع باللفظين الاولين وعند السيد ح لا بد عند الهدوية من أن يقول بعد ذلك اشتريت ليكونا جميعا مضافين إلى النفس * الشرط الخامس أن يكون الايجاب والقبول (غير موقت (2) ولا مستقبل أيهما) فلو قال بعت منك هذا شهرا أو سنة وقال الثاني اشتريت لم يصح وكذلك لو كان أحدهما مستقبلا نحو تبيع (3) مني هذا بكذا فقال بعت أو أتبيع مني ومن المستقبل الامر عندنا فلو قال بع (4) مني هذا بكذا فقال بعت لم ينعقد قيل ح وإذا لم يصح انقلب معاطاة (5) وقال م بالله أخيرا وهو قول الناصر وش وك انه يصح البيع بالمستقبل حيث يأتي فيه بلفظ الامر (و) الشرط السادس انه (لا) بد من كون كل واحد منهما غير (مقيد بما يفسدهما) من الشروط التي سيأتي ذكرها (و) الشرط السابع أن (لا) يكون الايجاب والقبول قد (تخللهما (6) في المجلس اضراب (7) أو رجوع) فلو قال بعت منك هذا الشئ ]
وجدتم ما وعد ربكم حقا قالوا نعم أي وجدنا ما وعدنا ربنا حقا إذا نصب تاء الخطاب كفت نعم جوابا وان ضم التاء لم يكف نعم (1) قال الشيخ أبو سعيد لو قال المتوسط بين المتبائعين للبائع بعت بكذا فقال بعت ثم قال للمشتري اشتريت بكذا فقال اشتريت لم يصح لعدم التخاطب بينهما والمختار الصحة قرز (2) انتهاء لا ابتداء فيصح قرز (3) باطل إذ هو استفهام بل فاسد كما يأتي (4) تنبيه فان مات القابل بعد الايجاب ووارثه في المجلس لم يرث القبول إذ الايجاب ليس ايجابا له كما لو أوصى لزيد فقبل عمرو قرز والفرق بين النكاح في الامر والبيع حيث
انعقد النكاح دون البيع ان النكاح خصه الخبر ولعدم أكثر المماكسة فيه بخلاف البيع اه بحر قلت وهو أن رجلا قال في التي وهبت نفسها لرسول الله صلى الله عليه وآله زوجنيها فقال زوجت لم يأمره بالقبول اه بحر وفرق آخر من وجهين الاول ان التساوم في البيع كثير فاحتاج إلى لفظين ماضيين ليكون فرقا بين لفظ العقد والمساومة وليس كذلك في النكاح فان التساوم فيه قليل الثاني إذا قال بع مني فكأنه وكله بالبيع منه والقبول وهو لا يصح تولي طرفي العقد في البيع واحد لا في النكاح فيصح (5) الاولى ان يكون فاسدا لانه لم يختل العقد بالكلية في غير المحقر قرز (6) من ايهما (7) قال المؤلف ولو حال سير السفينة أو بهيمة () بهما معا أي كانا في السفينة أو على بهيمة فأوقعهما حالة السير فانه يصح وذكر ض عبد الله الدواري في تعليقه على اللمع ان ذلك لا يصح ولو كان السير يسير اه ح فتح وهو ظاهر الاز () لا على بهيمتين أو في سفينتين فلا اه شر في قرز منهما اه ح لي قرز فاما لو وقع الرجوع من البائع والقبول من المشتري معا قلنا القياس صحة الرجوع لانه حصل قبل نفوذ البيع اه من حواشي المفتي أو التبس مطلقا أي سواء علم ثم التبس أم لا فيرجع الرجوع قرز منهما اه ح لي قال القدوري وأي المتعاقدين
[ 7 ]
[ بكذا فاضرب عنه المشتري (1) أما بمكالمة غيره أو قام لبعض حاجاته أو نحو ذلك مما يدل على الاعراض ثم قبل بعد ذلك لم يصح القبول وهكذا لو قال بعت منك ثم قال رجعت عن ذلك قبل أن يقول المشتري قبلت لم يصح أيضا * وأما الشروط المتعلقة بالمال فهي خمسة الاول أن يكون البيع والشراء في (مالين معلومين) (2) أما على الجملة كبيع الجزاف (3) أو على التفصيل كأن يذكر مقداره كيلا أو وزنا أو عددا فلو كانا أو أحدهما (4) مجهول القدر جملة وتفصيلا لم يصح البيع الشرط الثاني أن يكون المبيع والثمن مما (يصح تملكهما) للبائع والمشتري (في الحال) (5) أي في حال البيع والشراء فلو كانا مما لا يصح أن يملكه أيهما (6) كالميتة في حق المسلمين أو الذميين أو لا يصح تملكه لاحدهما كالخمر في حق المسلم والذمي فانه لا يصح البيع وما أشبه ذلك كالنجس (7) والموقوف وأرض مكة (و) الشرط الثالث أن يكون المبيع والثمن مما يصح (بيع أحدهما بالآخر) احتراز مما نهي عن بيع أحدهما بالآخر أما على الاطلاق نحو بيع الرطب بالتمر إذا كانا مكيلين (8) معا أو موزونين (9) معا أو لاجل التأجيل نحو بيع البر بالشعير نسا وأما لغير ذلك نحو بيع اللحم بالحيوان (10) ]
قام عن المجلس قبل القبول بطل الايجاب اه ن وفي المعيار العبرة بمجلس القابل ا ه والمختار ان قيام البائع رجوع فلا يصح من المشتري القبول بعده من المبتدي قرز (1) أو البائع قرز (2) فلو باع بنقد ثم حرم السلطان التعامل به قبل قبضه فوجهان يلزم ذلك النقد إذ عقد عليه أولا بل تلزم قيمته إذ قد صار لكساده كالعروض ولو قال نصفي دينار سلم دينارا إذ هما عبارة عنه لا نصف وثلث وسدس فليس عبارة عن الكل اه بحر وانما ذلك عبارة عن الاجزاء المذكورة فقط فلا يلزمه ان يسلم دينارا صحيحا وانما يلزمه تسليم ما عقد عليه فقط اه ح على البحر ولفظ البيان في البيع وان يكون معلوم الجنس جملة أو تفصيلا للبائع والمشتري فان جهلا أو البائع لم يصح وإن جهل المشتري فاطلق الهادي عليلم انه يصح اه بلفظه والثمن معلوم لهما أو لاحدهما وللمشتري الخيار حيث كان جاهلا اه ن معنى (3) بتثليث الجيم وهو بيع الشئ بلى كيل ولا وزن وهو فارسي معرب ذكره النواوي في ح التنبيه (4) لا حقوقه الذي تدخل تبعا فتصح ولو مجهولة اه تذكرة معنى ومن المجهول ان يشتري ملكه وملك غيره فانه لا يصح ذلك لان حصته ملك الغير من الثمن مجهولة والجهالة اصلية فلا يصح بخلاف ما استحق منه فانه يصح البيع فيما بقي منه بحصته من الثمن على قدر القيمة لان الجهالة طارية اه كواكب قرز (5) والمال لتخرج ام الولد والمدبر (6) ولو كان مما يصح بيعه في المآل كالخمر يصير خلا والصيد في حق المحرم قرز والمدبر للضرورة والوقف قرز (7) الذي لا يطهر بالغسل (8) هذا انما هو على قول الفقيه ح انه انما يحرم إذا اتفقا في الجنس والتقدير لا لو اختلفا في التقدير فيجوز والصحيح ما أطلقه فيما سيأتي انه لا يجوز مطلقا كما ذكره الفقيه ع وورد به الحديث كما سيأتي اه ح فتح وهو قوله صلى الله عليه وآله حين اتي بعضهم فقال يا رسول الله نبيع الرطب بالتمر فقال صلى الله عليه وآله هل إذا جف التمر نقص قال نعم فقال لا إذا لا فرق قرز (9) لا فرق قرز (10) والاصل فيه ان ابا بكر منعه وأقره الصحابة وأما حديث
[ 8 ]
[ الذي يؤكل لحمه (1) وقال ابوح بل يجوز بيع اللحم بالحيوان سواء كان يؤكل لحمه أم لا (و) الشرط الرابع أن يكون العقد و (المبيع موجودا في الملك) فلو لم يكن موجودا تلك الحال في ملك (2) بائعه لم يصح العقد إلا في مسئلتين فيصح البيع فيهما وإن لم يكن موجودا في الملك وهما السلم (3) وبيع ما في الذمة (4) ممن هو عليه ما لم يكن الذي في الذمة من سلم (5) أو
صرف فإنه لا يصح بيعه * الشرط الخامس أن يكون المبيع (جائز البيع (6) احترازا من المدبر وأم الولد (7) والمكاتب والامة قبل استبرائها والتفريق بين ذوي الارحام المحارم في الملك ونحو ذلك مما لا يجوز بيعه (ويكفي في المحقر (8) قال علي خليل وأبو مضر وهو ما دون ربع المثقال (9) وقال ص زيد قدر قيراط (10) المثقال (11) فما دون فيكفي فيه من اللفظ (ما اعتاده الناس (12) نحو أن يسئله كيف تبيع هذا فيقول كل رطل بكذا فيقول بعد ذلك زن لي بهذا الدرهم ونحو ذلك فإنه متى وزن نفذ البيع (13) وكذلك ما أشبهه من مكيل أو غيره إذا كان محقرا وقيل ع ف يلزم البيع (14) ] ان النبي صلى الله عليه وآله نهي عن بيع اللحم بالحيوان فلم يثبت وعلى تقدير ثبوته يحمل على الحيوان المأكول جمعا بين الادلة ويبقى غير المأكول تحت عموم الاية اه بهر ان (1) وأما الذي لا يؤكل فيصح قرز (2) أو ملك من باع عنه (3) بشرط قبض الثمن في المجلس قرز (4) ويشترط قبض الثمن قبل افتراقهما لئلا يكون من بيع الكالئ بالكالئ اه كب أو يحيل به على غيره قرز (5) فلا يصح بيع رأس مال السلم ممن هو عليه ولا المسلم فيه لعدم الاستقرار قوله أو صرف نحوان يصرف رجل إلى آخر دينارا بعشرة دراهم فلما سلم الدينار وقبضه الآخر قال لصاحبه خذ هذا الثوب عن العشرة الدراهم قبل قبضها فانه لا يصح لانه يشترط في الصرف القبض (6) غالبا احتراز من بيع الثوب والماء حيث هو محتاج له وبيع السلاح والكراع فانه غير جائز ويصح البيع اه ح لي كما يأتي عن ابي ط في شرح غالبا بعد ولو إلى مستعمله في معصية (7) باطل عند الهادي عليلم قرز (8) وفي حكم المحقر المنقولات للعرف واختاره الامام شرف الدين فتكفي فيه المعاطاة اه مفتي ولا شفعة فيه لاختلال العقد وقال لي تثبت وتلحقه الاجازة ويدخله الربا قرز في البيع والاجارة قرز (9) فتكون من الدراهم ثمن ريال ونصف الثمن وبقشة الاربع قرز تحقيقا فما دونه هو المحقر قرز (10) القيراط ربع سدس الدينار بمكة ونصف عشر الدنيار بالعراق اه قاموس ولا خلاف ان المثقال ستون حبة وانما محل الخلاف في القيراط فمن قال المثقال اربعة وعشرون جعل القيراط حبتين ونصف ومن قال عشرون قال القيراط ثلاث حبات اه لمعة (11) وقدر بثلث ريال تقريبا (12) وفي ح في البيان حقيقة المحقر عندنا الذي لا يعقد عليه لحقارته لا للتساهل فيه كما يفعله جهال زماننا اه من خط سيدي حسين بن القاسم عليلم ولا خيار فيه لحقارته اه بحر وفي ح الفتح يثبت الخيار وهو قوي قرز (13) لانه
بمثابة الايجاب (14) قال شيخنا والمحفوظ عن المشايخ تشكيك كلام الفقيهين ع ف انه يلزم بقوله زن واختار م بالله كلامهما قلت لا وجه لكلام م الله اه من حواشي المفتي قال في الفتح وشرحه ويكفي في
[ 9 ]
[ بقوله (1) زن بعد ذكر الثمن وإن لم يزن (2) فلو قال زن بهذا الدرهم ولم يبين كم يزن أو قال زن رطلا ولم يبين (3) بكم فهاهنا للمشتري الخيار (4) ولو حصل الوزن قال السيد ح ومن شرط المحقر أن يكون ثمنه من الدراهم لا من غيرها (5) قال مولانا عليلم يعني حيث لم يحصل لفظان ماضيان فأما إذا حصل لفظان صح فيه ما صح في سائر المبيعات من الاثمان. (فصل) (و) اعلم ان البيع والشراء (يصحان من الاعمى) وسواء كان العمى طاريا (6) أو أصليا فلو عاد إليه نظره فلا خيار له في الضياع وغيرها لان الوصف (7) قائم مقام الرؤية وقيل ع الوصف بدل فإذا قدر على المبدل فله خيار الرؤية حيث العمى طار لا أصلي وقال ش يصح شراء الاعمى (8) إن كان العمى طاريا لا أصليا (9) (و) البيع والشراء أيضا يصحان من (المصمت) وهو الذي اعتقل لسانه من الكلام لمرض أو غيره بعد أن كان يتكلم (و) يصحان من (الاخرس) وهو الذي يجمع بين الصمم والعجمة والاعجم الذي يسمع ولا يتكلم (10) فتصح عقودهم كلها (بالاشارة (11) التي يفهم بها مراده فأما الاشارة من الصحيح فلا حكم لها (و) يصح منهم (كل عقد (12) إلا الاربعة) وهي الشهادة والاقرار ]
البيع الضمني أبتعاد من الآخر كاعتق عبدك عن كفارتي فساعد الآخر فيقول اعتقت فيلزم بذلك البيع لان سؤاله متضمن للايجاب وامتثال الآخر متضمن لقبول البيع والوكالة فكأنه قال بع مني بكذا واعتقه عني ومثله أن يقول مالك أعتق أنا عبدي عن كفارتك ويقول الآخر اعتق أو نعم فانه إذا أعتقه كان بيعا فنعم قائم مقام أعتق عبدك عن كفارتي كما تقدم وقول مالك العبد اعتقت قائم مقام القبول للبيع وللوكالة وكذا لو قال مالك العبد اعتق أنت عبدي عن كفارتك فقال اعتقت فلا بد من ذكر العوض معلوما حتى يكون بيعا والا كان تمليكا بغير عوض فلا يكون له شئ من أحكام البيع وهذه المسألة من دلالة الاقتضاء الذي يتوقف عليه صحة الاحكام الشرعية كما تقدم ولما تكلم عليها وعلى صحتها الاصوليون وقررها أهل الفروع ودونوها ولم يختلف فيها علم أن ثم تقدير لان الاجماع منعقد على ان العتق لا يصح الا عن ملك فقدر كذلك (1) الا يجري عرف بخلافه قرز (2) مسألة
وحيث لم يذكر العوض بل قال زن لي كذا أو اعطني كذا فاعطاه لا يكون بيعا بل قرضا. حيث لا عرف اه ن قرز قيل ع وانما الذي لا يلزم الا بالوزن حيث قال زن لي من هذا رطلا بدرهم فان البيع ينعقد بالوزن والخيار ثابت قبل الوزن اه زهور (3) وتراضيا على الثمن بعد ذلك (4) وللبايع وقرر في الطرف الاخير لمعرفة قدر المبيع في الاول ولمعرفة قدر الثمن في الثاني قرز (5) وقيل لا يشترط قرز (6) والمراد بالطاري ما كان بعد معرفة المبيع والاصلي خلافه (7) فيتضيق خياره عند حصول الوصف له اه ن وله الرد قبل الوصف كما في رؤية البصير واللمس والذوق والحسن فله الخيار قبل ذلك قرز (8) وبيعه اه وافي واما البايع فلا خيار له إذا عاد نظره وفاقا الا لتدليس كما يأتي قرز (9) فيوكل اه ع (10) من مولده (11) وبالكتابة قرز (12) صوابه كل انشاء استثناء منقطع لان هذه ليست عقود وقد جمع السيد صارم الدين ما لا يصح بالاشارة بقوله
[ 10 ]
[ بالزنا (1) والقذف والايلاء واللعان (2) فإن هذه الاربعة لا تصح إلا من متكلم (و) يصح البيع والشراء (من مضطر (3) ولو غبن) غبنا (فاحشا إلا) أن يكون الاضطرار (للجوع (4) أو لعطش بحيث يخشي الهلاك (5) فإنه لا يصح بيعه (6) حينئذ ولا شراؤه ان عين غبنا فاحشا قال السيد ح والفقيه ح هذا إذا لم يجد من يشتريه بقيمته لا إذا وجد من يشتريه (7) بالقيمة صح بيعه بالغبن نعم والغبن الفاحش هو ما لا يتغابن الناس بمثله وسيأتي الخلاف في تحقيقه (8) فإن باعه بقيمته أو بأقل قدر ما يتغابن الناس بمثله صح ذلك فأما المضطر لغير الجوع والعطش فيصح بيعه ولو غبن غبنا فاحشا كمن باع شيئا بغبن فاحش لاجل قضاء دينه أو لاجل أن يشتري شيئا آخر (9) أو طرد من بلده فباعه لعدم التمكن منه (و) يصح البيع والشراء (من المصادر ولو) باع (بتافه) (10) والتافه الشئ الحقير الذي لا قيمة له على انفراده والمصادر هو من اكره على تسليم مال ظلما فإذا أراد بيع ماله لتخليص ذلك المال صح بيعه هذا قول القاسمية والفقهاء وظاهر هذا سواء غبن أم لا وسواء باعه من الظالم (11) وأعوانه أو من غيرهم وقال الامير ح ]
شعرا شهادة ثم اقرار بفاحشة * قذف لعان لزوجات وايلاء فالنطق في هذه الاشياء معتبر * ليست كسائر ما يكفيه ايماء
الايلاء واللعان واحد لانهما يمين اه تكميل (1) واما بالقتل فيصح قرز (2) والظهار والاقالة والكتابة أما الاقالة والكتابة فيصحان من الاخرس قرز (3) والفرق بين المضطر والمكره أن المكره من يجبر على نفس البيع والمضطر لا يؤمر بالبيع ولا يجبر عليه بل الجئ إليه لامر آخر وكل من في يده مال الغيره يقربه سرا وبجحد علانية ولم يتمكن منه فباعه ففي ذلك قولان للم بالله وص بالله لا يصح وقيل يصح البيع لانه لم يكرهه على البيع وهو ظاهر الازهار وكذا بيع المرأة التي لا تتمكن من بيع مالها لامتناع قرائنها اه تكميل قرز (4) في الحال لا في المستقبل فلا تمنع الصحة () سواء كان الخوف من البايع على نفسه أو على غيره اه بحر ممن تلزمه نفقته أو سد رمقه قرز () ومن هذا تؤخذ الحيلة والحيلة في بيع المضطر ان يشبعه ثم يشتري منه وقرره مي والمضطر إلى الركوب في مفارة أو العرى مع التلف قرز وإذا باع المضطر طعامه أو شرابه مع خشية التلف بالجوع أو العطش صح البيع مع الاثم اه حابس باطل قرز والحر والبرد (5) على النفس أو العضو قرز (6) لا الضرر اه لمعة قرز (7) في المجلس اه ع فلكي وقيل في الميل قرز (8) في باب الخيارات وهو ما زاد على نصف العشر قرز (9)) قيل لعل ذلك وفاقا اه زهور (10) قال المؤلف التافه في كتب اللغة كالصحاح وغيره الشئ الحقير من غير زيادة مالا قيمة له فلا نقادة على الازهار بل على شرحه اه ح فتح وفي بعض الحواشي ان الشارح أراد المبالغة أو على قول م بالله انه يصح إذا كان لكثيره قيمة والتافه دون العشرة الدراهم بكسر الفاء ذكره في الديوان (11) ما لم يكن
[ 11 ]
[ أما إذا باعه من الظالم أو أعوانه بغبن لم يصح وقال الناصر ان بيع المصادر لا يصح وظاهر إطلاقه انه لا فرق بين أن يبيعه بغبن أم لا وبقاه أبو ثابت (1) على ظاهره وحمل أبو جعفر كلام الناصر انه إنما يفسد إذا غبن لا إذا لم يغبن وكذا (2) عن ص بالله (و) يصح البيع والشراء (من غير المأذون (3) صبي أو عبد إذا كان (وكيلا) لغيره لا إذا كان أصلا (4) فإن عقدهما لا ينفذ (ولا عهدة عليه (5) بخلاف الوكيل صحيح التصرف فإنها لازمة له عهدة المبيع كما سيأتي (و) البيع والشراء يصح (بالكتابة (6) ذكره ط في أحد قوليه قيل ف وهو الصحيح وأحد قوليه انه لا يصح بها (ولا يتولى الطرفين (7) واحد أو في حكمه) فلا يشتري الاب مال ابنه من نفسه
لنفسه وكذلك ما أشبههه (8) هذا الصحيح للمذهب على ما ذكره الاخوان وهو قول زفر والذي في حكم الواحد أن يوكل الاب من يبيع منه مال ابنه وقال أبوح وك وهو أحد قولي أبي ع وأبي ط انه يجوز للاب أن يشتري لنفسه من مال ابنه الصغير وكذلك الوصي له ذلك وقال ش إنه يجوز ذلك (9) للاب والجد وإن على دون غيرهما وقال الناصر وص بالله ان للولي أن يقدر ذلك بالقيمة ويأخذه من الصبي من باب المعاطاة (10) والحيلة عند من منع من ذلك ان ]
غرضه اخذ ماله بالمصادرة لم يصح البيع وظاهر الاز لا فرق قرز (1) صاحب المغنى من الناصرية (2) مثل كلام ن مع حمل ابو جعفر (3) مميز كما يأتي في الوكالة قرز (4) يستقيم إذا باع فضولي مال الغير وتلحقه الاجازة ه مي ويستقيم أن يكون العبد أصلا إذا كان حاكما (5) وهي حقوق المبيع فلا يطالب بقبض ثمن ولا مبيع ولا يرد معيب ولا مستحق ونحو ذلك لانهما معبران معا امرهما بالبيع وفضوليان مع عدمه اه حابس (6) ويكون صريحا إذ لا كناية في المعاملات قرز في المجلس ذكره في تعليق الصعيتري والفقيه ف وعن المفتي لا يشترط المجلس اه وكذا الرسالة كالكتابة كما في النكاح اه مرغم في مجلس أو مجالس اه عامر ومفتي قرز (7) إذ لابد للايجاب والقبول من جهتين لاستلزامه ان يكون مسلما متسلما ضامنا للدرك مضمونا له () وفي ذلك حصول النقيضين والجمع بين الاثبات والنفي وذلك محال اه ان () وهو ينتقض ببيع العبد والصبي غير المأذون له في ذلك والوكيل الذي يضيف اه مروية عن مولانا المتوكل عليلم وهذا الاعتراض متجه ولعلهم ألحقوا هذه الصورة التي ذكرها بما تعلق به الحقوق بالوكيل لانه الاعم والاغلب اه مي وفي كب قريب من اعتراض المتوكل ولفظها لكنه يقال إذا كانت العلة المانعة هي تعلق الحقوق بالوكيل فيلزم انه يصح من الفضولي ان يتولى طرفي العقد ونحوه ثم تلحقه الاجازة ممن باع عنه وممن اشترى له لان الحقوق لا تعلق بالفضولي اه (8) الاجارة والهبة بعوض قرز (9) لانتفا التهمة ويعتبر الايجاب والقبول كما في النكاح اه ح المنهاج لعلي بن مظفر (10) اما من باب المعاطاة فنحن نوافقهما لانهما يقولان انها توجب الملك اه ح وتلحقها الاجارة كالبيع قرز
[ 12 ]
[ الولي يبيع مال الصبي من الغير (1) ثم يشتريه لنفسه أو يبيع مال نفسه من الغير (2) ثم يشتريه للصبي
فاما لو كان الصبي مميزا جاز للاب أن يشتري منه ويبيع (3). (فصل) فيما يلحق بالعقد مما يلحقه العاقد بعد نفوذه (4) (و) اعلم انه (يلحق) بالعقد الزيادة (5) والنقص المعلومان في المبيع والثمن والخيار والاجل مطلقا سواء حصلت الزيادة قبل قبض المبيع أم بعده ولا تفتقر الزيادة (6) إلى قبول بل يكفي في قبولها عدم الرد (7) وإلا لم تكن لاحقة بالعقد الاول وافتقرت إلى عقد جديد (8) مثال الزيادة في المبيع أن يبيع أشياء معدودة كشياه فلما تم العقد قال البايع قد زدتك الشاة الفلانية ومثاله في الثمن أن يشتري منه بعشرين درهما فلما تم العقد قال المشتري قد زدتك في الثمن عشرة دراهم ومثاله في الخيار والاجل أن يكونا أياما معلومات فيقول الذي شرط عليه بعد تمام العقد (9) قد زدتك يوما أو يومين أو نحو ذلك و (لا) تلحق (الزيادة (10)) في الثمن (في حق الشفيع) قال عليلم ومثله الخيار والاجل (11) فأما الزيادة في المبيع فإنها تلحق في حق ]
(1) فان امتنع المشتري من بيعه فعلى قول الهدوية وقواه الفقيه ف لا يصح فيسترده وعلى قول م بالله لا يسترده واختاره الفقيه س ا ه لان الهدويه يجعلون للضمير حكما وم بالله يعتبر ظاهر اللفظ (2) بعد قبض المشتري قرز أو يشتريه من الامام أو الحاكم لان لهم ولاية فيما لا يصح منه فعله وكان الولي غير موجود في هذه الحالة وقد تقدم نظيره في النفقات حيث قال ولا يبيع عنه عرضا الا باذن الحاكم (3) هذا على كلام الفقيه ل وقيل ح لا يصح لانه قائم مقامه كالوكيل اه ن (4) يؤخذ من هذا بقاء المتعاقدين وكذا قبله إذا جرا به عرف قرز (5) وسواء حصلت في مجلس العقد أو بعده اه هداية ولو ذكرت للغير أيضا فانها تلحق بالعقد إن ذكرت مع العقد كما في النكاح قرز وسواء كانت الزيادة من المالك أو الوكيل المفوض أو الولي لمصلحة أو الفضولي واجاز البايع أو المشتري مع بقاء المتعاقدين فلو ماتا أو أحدهما لم تصح الزيادة والنقصان الا من الحي لورثة الميت اه ع ولفظ ح فلا تصح من الحي الزيادة لورثة الميت قرز والحجة في لحوق الزيادة والنقصان في المبيع والثمن بالعقد قياسا على النكاح وقد قال تعالى ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة اه بهران الا المجهول فلا يلحق بل يبقى العقد على حاله وتلغو الزيادة وكذا إذا كانت تضمن الربا اه ح لي معنا قرز وإذا انكشف في الزيادة عيب رد المبيع حيث نعيب به الباقي قرز فكذا إذا استحقت لانها من جملة المبيع المراد انه يرجع بحصتها من الثمن ولا يرد
المبيع الا إذا تعيبت مع الباقي قرز وقيل لا يرجع إذا استحقت إذا لم تعيب به الباقي (6) ولو من غير جنس المبيع ولا فرق في مجلس العقد أو بعده قرز (7) في المجلس (8) أو لفظ زيادة أو ازدياد قرز (9) أو بعد تمام الخيار أو الاجل قرز (10) وهكذا في النقصان قرز يعني في الكل لان الزيادة انما تثبت بتراضيهما والتراضي على اثبات حق الغير لا يصح اه بحر ونقص في مبيع في حق الشفيع فلا تلحق هذه اه ح فتح (11) فيلزم على قول من اثبت التأجيل أما الخيار فانه يبطل الشفعة فلا يتصور هنا بحال اه ع الذي سيأتي
[ 13 ]
[ الشفيع فيأخد المبيع مع زيادته (1) (وأول (2) مطلق الاجل وقت القبض) نحو أن يقول بعت منك وأجلتك بالثمن شهرا فإن أول الشهر يكون من يوم قبض المبيع (3). (فصل) في أحكام المبيع والثمن والفرق بينهما (و) اعلم أن (المبيع) يخالف الثمن في خمسة أحكام الاول انه (يتعين) أي يجب تسليمه بعينه (فلا يصح) أن يكون (معدوما (4) إلا) في صورتين وهما (في السلم (5) فإن المبيع فيه يصح أن يكون معدوما (6) عند العقد (أو) حيث يكون المبيع لازما (في ذمة مشتريه) (7) نحو أن يمهر زوجته عبدا في ذمته فإنه يصح أن يشتريه ولو كان معدوما في تلك الحال (و) الحكم الثاني انه (لا) يجوز (8) أن (يتصرف (9) فيه) ببيع أو هبة أو إجارة (قبل القبض (10) و) الحكم الثالث أنه يبطل البيع بتلفه (11) أي بتلف المبيع قبل ]
حيث هو الشارط وهنا الشارط المشتري اه فينظر نحو ان يكون للبايع الخيار ثم ان المشتري زاد له يوما أو يومين فان الشفيع يشفع ولا عبرة بزيادة الخيار قرز وأما نقصانه فان نقص له صح لانه تقريب له لحقه قرز ينظر في زيادة الاجل لم لا تلحق في الشفيع يقال لانه يلزمه تعجيل الثمن المؤجل (1) يعني حيث يستحق الشفيع فيها الشفعة والا قومت وتسقط بحصتها من الثمن من القيمة واما النقص منه فان كان قبل الشفعة صح وخير الشفيع بين ان يأخذ الباقي بحصته من الثمن منسوب من القيمة والا ترك وان كان بعد طلبه لم يصح فيأخذ الكل قرز وأما النقص في الثمن فكما يأتي في الشفعة (2) وفي الفتح اول مطلق الخيار وقت القبض والاولى ان أول مطلق الخيار وقت الجعل وقواه في البحر قرز (3) فلو باع شيئين بعشرة كل شهر خمسة فتلف احدهما أو استحق فكل شهر نصف خمسة ا ه تذكره قرز فان كان في يد المشتري نظر فان كانت
اليد قبضا فمن يوم العقد والا فمن يوم القبض قرز إذا كان العقد صحيحا لا في الفاسد فلا يصح التأجيل قرز (4) لنهيه صلى الله عليه وآله عن بيع ما ليس عنده اه بحر (5)) والصرف قرز (6) بشرط ان يقبض الثمن في المجلس قرز (7) بشروط ثلاثة الاول ان لا يكون من ثمن صرف أو سلم الثاني ان يحضر الثمن لئلا يكون من بيع الكالي بالكالي والثالث ان يبيعه ممن هو عليه لا من غيره اه ن وغاية (8) اي لا يصح لعله يستقيم في السلم لاجل النهي واما في الصرف فلا يصح ويجوز وكذا في سائر المعاملات فيجوز ولا يصح وقيل لا يجوز في الصرف ايضا لانه يودي إلى المفاضلة قرز (9) واما الفوائد فتجوز قرز (10) الا بما هو استهلاك كالعتق ونحوه والوقف ونحوه اه ن قرز لنهيه صلى الله عليه وآله عن بيع ما لم يقبض اه بحر (11) فرع والتلف رافع () لملك المشتري فيرجع الملك للاول لا انه كاشف عن ملكه فلو اعتق البايع العبد المبيع بعد البيع ثم قتل قبل القبض استحق القيمة من القاتل ولا حكم لاعتاقه وكذا سائر تصرفاته اه معيار () لكن يلزم ان تكون الفوائد للمشتري فينظر وهكذا لو باع العبد بيعا فاسدا ثم قبضه المشتري ثم اعتقه البايع ثم فسخ العقد بحكم لم ينفذ العتق كما في الضرب الثاني من الخيارات حسا لا لو ذبح البقرة فهي باقية على ملك المشتري قرز ويلزم البايع الارش ما بين القيمتين ان لم يخبر المشتري الفسخ اه سيدنا حسن قرز
[ 14 ]
[ القبض (1) (و) الحكم الرابع أنه يبطل البيع (2) (باستحقاقه) مثال ذلك أن يشتري عبدا أو نحوه فينكشف كونه ملكا لغير البايع (و) الحكم الخامس أنه (يفسخ معيبه) (3) إذا انكشف أن فيه عيبا (ولا يبدل والثمن) ليس كالمبيع في هذه الاحكام بل (عكسه في ذلك) فيصح معدوما والتصرف فيه قبل قبضه (4) ولا يبطل البيع بتلفه (5) قبل التسليم ولا باستحقاقه (6) بل يجب ابداله ولا يفسخ معيبه بل يبدل قوله (غالبا) احتراز من ثمن الصرف وثمن السلم فإن له من أحكام المبيع أنه لا يجوز التصرف فيه (7) قبل قبضه (و) اعلم أن (القيمي والمسلم فيه مبيع أبدا) (8) أي على كل حال ولا يكون ثمنا في حال من الاحوال (وكذلك المثلي غير النقد) (9) وهو المكيل والموزون يكون مبيعا (ان عين (10) أو قوبل بالنقد) مثال التعيين أن يقول بعت مني هذا الطعام أو ذلك الطعام بكذا درهم أو بهذه السلعة أو بكذا ]
(1) ما لم يتلف بجناية المشتري قرز (2) بل فاسد بل يبقى موقوفا قرز (3) وكذا سائر الخيارات قرز (4) ما لم يعين قرز (5) حيث عين وهو نقد لا مثلى فهو مبيع قرز (6) فرع فلو
واشترى به صاحبه شيئا من غير من هو عليه قيل ح انه يصح ولا يتعين هنا وفاقا وقال في الكافي وشرح الابانة بل يتعين هنا على قول م بالله ومن معه فيكون الشراء به فاسدا كما لو كان الذي في الذمة عرضا أو مثليا وشرى به من غير من هو عليه لم يصح وفاقا اه ن (7) لان من شرطه صحة القبض قبل التفرق قرز إذا كان الثمن من الدراهم والدنانير وعينا ثمنا ثم وهبه البايع من المشتري أو قبضها البايع بغير أذن المشتري لم يصح وذلك لان الثمن باق على ملك المشتري حتى يقبضه البايع فلا يصح الهبة ولا قبضه الا بأذن البايع (8) وحقيقة القيمي هو ماختلف أجزاءه وكثر التفاوت فيه وليس له مثل في الصورة ولا مقدار يقدر به وحقيقة المثلى هو عكس القيمي وضبط بمكيال أو ميزان لا عددا فيضمن بقيمته ان تلف ولا يثبت في الذمة الا في اربعة عشر موضعا وهي مهر وخلع واقرار وتزكية هدي واضحية كفارة سلم وصية ثم نذر موجب دية كتابة وجزاء لازم ودم اه هداية ولو نقدا بشرط ان لا يكون ثمنه من النقدين قرز (9) والسبائك من الذهب والفضة كسائر المثليات اه غيث قرز إذا كانت غير مغشوشة قرز (10) وحاصل المسألة ان الدراهم والدنانير اثمان بكل حال وذوات القيم مبيعات على كل حال وان قابل بعضها بعضا واما ذوات الامثال فان عينت فهي مبيعة وان لم تعين فالحاضر مبيع والغائب ثمن إذا كان مما يجوز فيه النسأ وان قابلت ذوات القيم فان لم تكن معينة فهي ثمن وان كانت معينة فقيل ح مبيع وقيل ل ثمن اه لمعه وان كانا موجودين معا ولم يعينا كان الثمن ما دخلت عليه الباء نحو كذا بكذا وكذا في حكم المعين كمدبر أو نحوه وهو غير معين وهو موجود في ملك بايعه فيتعين فيه اه بيان قرز فلو باع منه طعاما ولم يعينا وهما موجودان في الملك فهما مبيعان وصح العقد اه برهان وما في الذمة كالمعين فلو كان أحد المثلين دينا من قبل البيع والثاني ثبت بنفس البيع فالاول مبيع والآخر ثمن حيث لم يعين
[ 15 ]
[ مكيالا (1) أو رطلا وأما مثال حيث يكون في مقابلته النقد فيجوز أن يشتري طعاما (2) بدراهم أو يكون في ذمته عشرة أصواع شعيرا فيقضى الغريم بها عشرة دراهم (3) (و) أن (لا) يعين المثلي ولا قابله نقد (فثمن أبدا) في جميع الصور نحو بعت مني هذا الثوب بعشرة
أصواع (4) برا فإن البر ثمن وهكذا لو كان مكان الثوب عشرة أرطال عسلا أو سمنا أو عشرة أصواع شعيرا مشارا إليه (5) قوله (كالنقدين) (6) أي كما أن النقدين ثمن أبدا في جميع الصور. (فصل) في بيان من تجوز معاملته بيعا وشراء ومالا يجوز بيعه مما يدخل فيه بعض أشكال (7) (و) اعلم انه (يجوز معاملة الظالم بيعا وشراء (8) فيما لم يظن تحريمه) من مغصوب أو غيره فأما فيما علم أو ظن تحريمه فانه لا يجوز بلى اشكال (9) ولا إشكال في جواز ما علم أو ظن أنه حلال لكنه يكره لان في ذلك إيناسا لهم (10) وأما إذا التبس عليه الامر بعد علمه أن الشخص الذي يعامله معه ما هو حلال وحرام فظاهر المذهب انه يجوز (11) وقال م بالله إنه لا يجوز وان الظاهر مما في أيدي الظلمة انه حرام (12) وفي الزوايد عن أبي جعفر للناصر وأبي هاشم وقاضي ]
لكنه يشترط قبضه قبل افتراقهما لئلا يكون من بيع الكالي بالكالي اه كب قرز ينظر بل يكونان ثمنين حيث لم يعينا اه القياس ان ما كان في الذمة من قبل البيع مبيع لان ما في الذمة كالمعين (1) يشترط التقابض في المجلس لئلا يكون ربا (2) سلما فقط والا فقد عين (3) ولا بد ان يقبض العشرة الدراهم قبل الافتراق لئلا يكون من بيع الكالي بالكالي لانه في ذمة واحدة (4) غالبا احتراز من اتفاقهما جنسا وتقديرا كما يأتي فلا بد أن يكونا مملوكين (5) ولا بد من قبض البر والشعير في مجلس العقد قرز أو غير مشار إليه لكن يشترط القبض قبل الافتراق قرز (6) والمراد حيث قابلهما غيرهما واما إذا تقابل فذلك صرف وحكمه حكم المبيع في بعض أحكامه فيشترط قبضهما قبل الافتراق ولا يصح التصرف فيهما قبل قبضهما ولهما من حكم الثمن جواز كونهما معدومين حال العقد ولا يتعينان وان عينا على قول الهدوية (7) كالهر والفهد والمراد بالهر الاهلي وكان فيه اشكال لعدم العادة ببيعهما وهذا إذا كان للتصيد المختار أنه يصح إذا كان فيهما نفع أي نفع كان قرز (8) وتأجيرا اه ح لي قرز ونحو الظالم وهو من ملك شيأ من وجه محظور كالبغية والمغنية وأهل الارتشا اه ح لي قرز * الاولى حذف قوله بيعا وشراء ليعم جميع معاملته اه غاية ومثل أكل طعامه ذكر معناه في الوابل والفرق بين هذا وبين ما يأتي في اللقطة في قوله ولا يلتقط لنفسه ما تردد في اباحته إلى آخره يقال الفارق ثبوت اليد هنا لا هناك (9) ولا يصح هذا إذا كان المالك معينا واما إذا كان غير معين والمشتري ممن يجوز له الصرف من بيت المال فانه يجوز له التوصل إليه بالشراء وغيره اه دواري وغاية (10) يقال إذا كان فيه ايناسا فيكره
حضر ذكره في ح ابن حميد ومثله في ح لي لان الاصل الاباحة والحرام طاري ويرجع إلى الاصل مع اللبس لكنه يكره مخالطة الظلمة وايناسهم اه ان لرهنه صلى الله عليه وآله دوعه من يهودي في شعير مع تصرفهم في الخمر والربا اه بحر (11) عملا باليد (12) عملا بالقرينة كالمنادى
[ 16 ]
[ القضاه أنه يجوز بشرط أن يكون الاكثر مما في أيديهم حلالا (1) وفي الزوايد أيضا عن م بالله وأبي علي والفقهاء انه يجوز بشرط أن يقول من هو في يده انه حلال (2) هذا إذا كان اللبس مع شخص واحد وأما إذا كان اللبس بين الاشخاص فان التبس (3) من معه الحرام بقوم غير محصورين جاز بلى إشكال (4) وإن كان بين قوم محصورين قال عليلم فلعله جايز بالاجماع كما قال الفقيه ع (5) (و) يجوز معاملة (العبد و) الصبي (المميز) في البيع والشراء منهما (فيما لم يظن) (6) المعامل لهما (حجرهما) فان ظنهما محجورين لم يجز وإذا عاملهما من دون معرفة الاذن لهما صح وهو (بالخطر 8) بمعنى أنه إذا انكشف حجرهما فسدت (9) تلك المعاملة وانتقضت قال الامير ح الاولى ان معاملة الصبي لا تجوز إلا بمعرفة الاذن لان الاصل انه غير مأذون قيل ح الاولى ان يعتبر العرف والعادة في الشئ المشترى منه فلا يجوز أن يشتري منه دارا ولا فرسا ما لم يعلم (10) الاذن قال مولانا عليلم وهذا هو الصحيح وهو لا يخالف ما في الازهار (11) وذلك انه يغلب في الظن ان الصبي والعبد محجوران في مثل ذلك فلا بد من معرفة الاذن أو ظنه (و) يجوز أيضا معاملة (ولي مال الصغير) في (12) مال الصغير بيعا وشراء (ان فعل) ذلك (لمصلحة (13)) الصغير فإن التبس ]
(1) عملا بالاغلب (2) عملا بالقول كما قال أصحابنا في المنادى (3) وهذا كله حيث كان في دار الاسلام وأما إذا كان في دار الكفر فلا بد من العلم وقيل لا فرق بين الدارين اه ح يبنغي قرز (4) ذكره الفقيه ع (5) في الغيث وفي بعض نسخ الزهور عكس ذلك فقال بالاجماع في غير المحصورين وفي المحصورين فلا اشكال (6) هذا إذا عاملهما للتصرف وان عاملهما على أن يكون موقوفا على اجازة السيد أو الولي جاز ومثله عن ض عامر وان لم يظن اذنهما لان قولهما مقبول في بيع ما في أيديهما كالدلال قرز (7) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم من عامل صبيا أو محجورا فكمانما وضع ماله في مضيعة (8) يعود إلى أول الفصل قرز (9) بل موقوف
قرز (10) أو يظن بل يجوز ما لم يظن حجرهما قرز (11) بل مختلف لما في الازهار لانه يعتبر عدم ظن الحجر قرز وهنا تعتبر العادة اه مفني (12) والمسجد والمجنون والوقف قرز وإذا تصرف الولي في مال اليتيم بما ظن فيه مصلحة ثم تبين خلافه فانه كان منه تقصير في تحري المصلحة ضمن وان لم فلا شئ عليه نحو أن يبيعه ثم بان ان ترك البيع أصلح أو يودعه مع من ظن انه ثقة ثم بان خلافه ذكره الفقيه ع بخلاف ما لم أنفق المال عليه ثم بان على أبيه دين مستغرق لماله فانه يضمن مطلقا لانه أتلفه على الغرماء اه ن من الوصايا ما لم يكن للصبي مال واما البيع إذا انكشف فيه عدم المصلحة للصغير فلا ينفذ قرز (13) حظا أو حاجة فيقدم ما خشي فساده ثم المنقول ثم العقار وهذا بناء على الاغلب والا فقد تكون المصلحة خلافه في بعض الاوقات فيعمل بالاصلح ويتحرى جهده اه ن وذلك كالطعام في وقت الحاجة أو خشية القحط فتركه أولى ولو بيع العقار ذكره الوالد رحمه الله اه ان عملا بالظاهر نحو ان يبيعه لدين أو وصية أو خشية الفساد أو بطلان منفعة أو لحقارته ليشتري
[ 17 ]
[ الحال فسيأتي تفصيل ذلك (و) ولي مال الصغير (هو أبوه) (1) فلا ولاية لاحد (2) مع وجوده (ثم) ان عدم الاب كان الولي (وصيه) (3) أي وصي الاب ولا ولاية لغيره مع وجوده (ثم جده) (4) يعني جد الابن هو الولي (ثم وصيه (5) أي وصي الجد (ثم الامام والحاكم ومنصوبهما (6) فهؤلاء هم أولياء مال الصغير على هذا الترتيب لا ولاية للآخر مع وجود الاول وقال ش الجد أولى من وصي الاب قيل ع (7) ووصي وصي الاب وإن تدارج (8) أولى من الجد وعن الفقيه ل الجد أولى (9) من وصي وصي الاب (والقول له في مصلحة الشراء (10) أي القول قول الولي في أن الحظ للصبي في الشراء فلا يحتاج البايع منه أن يبحث هل للصبي مصلحة في الشراء أم لا إذا كان الشراء بنقد أو ما جرى مجراه (11) (و) كذلك القول قول الولي في أن الحظ للصبي في (بيع) ما هو (سريع الفساد) (12) كاللحم والعيش وما أشبههما فلا يحتاج المشتري أن يبحث هل للصبي مصلحة في بيع ذلك لان الظاهر المصلحة (و) كذلك القول قول الولي في أن الحظ للصبي في بيع (المنقول) كالثياب والعبيد ونحو ذلك من المنقولات فلا يحتاج المشتري لها إلى البحث عن المصلحة لان الظاهر المصلحة في ذلك فهذه الامور تجوز مع اللبس من غير بحث ما لم يغلب في الظن عدم المصلحة للصبي فإن
غلب في الظن عدم المصلحة للصبي وجب البحث حينئذ واختلفوا فيما عدا ذلك (13) مع اللبس فظاهر ]
أنفع منه (1) الحر العدل قرز (2) والظاهر من المذهب ان لا ولاية للام على اليتيم مع وجود الامام والحاكم واما مع عدمهما فلا يمتنع ان لها ولاية إذا كانت مرشدة من جهة الصلاحية على قول من لا يعتبر النصب اه كب وقيل لها ولاية عند ع وص وم بالله وح وش لانهم صححوا منها أن تقبل الهبة ونحوها واجيب ان ذلك خاص اه بحر واما على المذهب فليس لها أن تقبل وسيأتي نظيره في الهبة صريح (3) الحر العدل قرز (4) تنبيه اعلم ان الجد كالاب الا في تعلق اسلام الطفل به وان الجد لا يجر الولاء الا بشرطين أن يكون الابن وابن الابن حر أصل بخلاف الاب فانه يجر الولاء بشرط واحد وهو ان يكون الابن حر اصل وانه لا يكون غنيا بغناه فيفارق الاب بهذه الاحكام اه وخالفه أيضا في أنه لا يكون القول قوله على قول أبي ط كما يأتي وانه لا يصح اقرار الجد به وانه إذا زوج بنت ابنه الصغيرة كان لها الخيار إذا بلغت على الخلاف اه ح بهران وان علا قرز (5) لانه أخذ الولاية ممن ولايته أصلية فهو أولى من وصى وصى الاب اه بحر (6) ثم من صلح قرز (7) لانه لو ارتضاه لم يعدل إلى غيره اه واختاره المفتي والذماري والتهامي والقاضي حابس قوى وهو الموافق للازهار في الوصايا (8) والجد ووصيه أولى من وصي وصي الاب ووصي وصي الاب أولى من وصي وصي الجد اه زهور (9) وبني عليه ثم وصيه ووصيه قرز (10) ما لم يكن سريع الفساد ما لم ينازع كما يأتي في الوقف إذا كان مجانا لا بأجرة قرز والقياس ان القول قوله ولو بأجرة (11) لعله أراد سائر المنقولات قرز وسريع الفساد (12) وحد سريع الفساد ان يفسد قبل بلوغ الصبي قرز ولو غير منقول قرز (13) والصحيح ان الخلاف في جميعها كما سيأتي في الوقف الا الامام والحاكم فالظاهر
[ 18 ]
[ قول الهادي عليلم ان الظاهر عدم الصلاح في جميع الاولياء (1) فيكون القول قول الصبي بعد (2) بلوغه وهذا هو المذهب وعند م ان الظاهر الصلاح في جميع التصرفات من جميع الاولياء فتكون على الصبي (3) البينة بعد بلوغه وقال أبوط الظاهر الصلاح في فعل الاب وحده وفي غيره الظاهر عدم الصلاح (و) القول قول الولي (في الانفاق) (4) أي في أنه قد أنفق على الصبي ماله (5) (و) في أنه قد وقع (التسليم) إليه بعد بلوغه وإذا ادعى الصبي خلاف ذلك فعليه البينة (6) وقال ك وش بل القول للصبي (7) في عدم التسليم و (لا) يجوز (إلشراء من وارث) (8) ميت (مستغرق (9)) ماله بالدين فلا يجوز الشراء منه حيث (باع) التركة
(للقضاء) (10) فان اشترى عصى بالاقدام (11) (و) يكون ذلك الشراء موقوفا (12) (ينفذ بالايفاء أو الابراء) (13) ]
الصلاح فعلهما اه (1) من غير فرق بين ما يتسارع إليه الفساد وغيره وان كان كلام الكتاب يوهم فيما عدا ذلك اه بيان حثيث والمذهب كما في الازهار من التفصيل قرز ولو الامام أو الحاكم قرز (2) والبينة على المشتري انه يبيع لمصلحة اه كب (3) على اقرار الولي قبل البيع والشراء انه لا مصلحة (4) إذا كان الانفاق من المنقولات لعله يريد إذا كان في وقت يمكن فيه انفاقه عادة قرز وقد يختلف باختلاف قلته وكثرته قرز (5) قلنا وإذا ادعى انه انفق منه على الصبي بنية القرض له فان كان بعد بلوغ الصغير فعليه البينة وان كان قبل بلوغه فالقول قوله إذا كان مجانا قرز لانه يصح منه فعل ذلك في الحال فيصح منه دعواه اه بيان ينظر من المنازع للصبي ولعله الحاكم اه أو غيره من جهة الصلاحية حيث ادعى تيقن عدم المصلحة * وقيل يقال لو أراد ان يضع له الحاكم ما ادعاه من انه اقتراض له خشية البلوغ والابطال بعد فلا يبعد ان ينصب الحاكم على الصغير من ينكر ذلك فيستقيم حينئذ مع الدعوى والله أعلم لان ما لا يصح ان يتولاه الولي يكون وجوده كعدمه كما قالوا انه يشتري مال الصغير من الحاكم (6) وهذا كله محمول على انه كان عمله بغير أجرة لانه أمين واما حيث أخذ الاجرة على الوصاية فعليه البينة قرز * على اقرار الولي لان الشهادة على النفي لا تصح اه حابس (7) لقوله تعالى فإذا دفعتم إليهم اموالهم فاشهدوا عليهم (8) حيث لا وصي أو وصي وقد تراخى والا فالولاية إليه قرز * ونحوه كالمرتد مع اللحوق ومنصف ومفخذل وغائب مع مضي عمره الطبيعي (9) وإذا كانت التركة مستغرقة بالدين الحال والمؤجل فليس للوارث ان ينتفع بها على جهة الاستهلاك لها واما مع بقا عينها فعلى وجه لا ينقص من قيمتها كزرع الارض فيجوز إذا لم يكن الدين اكثر من التركة فان كان اكثر منها ضمن الوارث قيمة المنفعة للغرماء اه كب من باب القرض * وقد ذكر في البيان في الغصب انها تلزم الاجرة والمذهب انها لا تلزم والله أعلم (10) فان كان للقضاء وتلف الثمن قبل أن يقبضه الغرماء فلعل الوارث يضمن ولا يصح البيع وقيل ح يصح ولا يضمن اه بحر قرز الا ان يتلف بجناية أو تفريط والقول قوله في ان البيع للقضاء قرز (11) مع القبض قرز (12) فلو وقف الوارث أو أعتق فللوارث الرجوع عن العتق قبل الابراء أو القضاء وهو ضعيف لان للعتق قوة فلم يصح الرجوع في موقوفه اه بيان وان لم يحصل الايفاء بطل العتق ويباع بالدين وقيل الاولى ان لهم النقض لذلك إذ تملكهم ضعيف بخلاف الرهن كما سيأتي فقد نفذ العتق من جهته فليس
له نقضه اه ح لي (13) لا بالاجازة من أهل الدين لان الدين باق بخلاف الحجر فالمانع الحجر والاجازة ترفعه ولا
[ 19 ]
[ فإن قضاهم الوارث أو أبرؤا من دينهم نفذ الشراء وإلا لزم المشتري رده فان أبا فالحاكم وهذه المسألة مبنية على أن الوارث ليس بخليفة للميت بمعنى انه لا ينتقل دين الميت إلى ذمته ولا يملك التركة إلا بعد تخليص أهل الدين أو ابرائهم وهو قول القاسم ويحيى وهو الاخير من قولي م بالله وعلى قديم قوليه وهو قول بعض الحنفية والشافعية ان الوارث خليفة الميت فينتقل الدين إلى ذمته ويكون المال ملكا له كالموروث سواء فعلى هذا إذا باع عندهم الوارث شيئا من تركة الميت للقضاء صح البيع وللغرماء مطالبته وليس لهم إلى المبيع سبيل ولا خلاف بينهم ان الوارث لا يكون خليفة في أكثر من التركة بمعنى إذا كان الدين أكثر منها لم ينتقل الزائد من الدين إلى ذمة الوارث اتفاقا ولا خلاف أن يكون خليفة في الزائد (1) على الدين من التركة بمعنى انما زاد على الدين (2) من التركة ملكه فلو تصرف في الزائد ثم في الباقي نفد في الزائد لا في الباقي (3) الذي هو مقدار الدين فيتعين فيه الحق (4) قال عليلم والمصحح للمذهب قول أبي مضر أن الورثة مع الاستغراق لهم في التركة (5) ملك ضعيف فينفذ تصرفه بالايفاء وقال ض زيد (6) ليس لهم ملك لا قوي ولا ضعيف فلا ينفذ تصرفهم ولو سلموا الدين (و) وأما ما يجوز بيعه فاعلم ان (بيع كل ذي نفع) (7) حلال جائز (8) وذلك نحو دود القز وبيضه وما ]
ذمة يتعلق الدين بها بخلاف المحجور لبقاء الذمة للميت أو الوارث على ما سيأتي من الوصايا اه فتح بعد اتلاف التركة أو قصد بامراء الورثة ابراء الميت قرز (1) مسألة لو كانت غير مستغرقة بل قدر ربعها يوفى الدين فباع الوارث ربعا ثم ربعا ثم ربعا ثم انه اتلف الربع الرابع بعد بيع الثلاثة الارباع لم يرجع الغرماء على احد من المشترين ولا على البايع الوارث لان حق الغرما قد بطل كما لو تلفت التركة وقيل الظاهر ان دين الغريم على الوارث فيرجع عليه لاستهلاكه التركة وقيل يبطل البيع في آخر صفقة وقيل لا وجه للنقض إذ قد وقع البيع على وجه الصحة اه تعليق الفقيه س وقواه سيدنا عامر وينظر لو التبست قيل يكون كالتباس الاملاك ويقسم بين الغرماء فيكون للغرماء ثلث وللمشتري ثلثين لقسم بينهم قرز لان المشتري اثنان والغرماء واحد
* ونص م بالله ان البيع كله صحيح ان كان المبيع غير مستغرق (2)) وقال أبو مضر والفقيه ح لا يشترط في نفوذ تصرفه في الزايد قضاء الدين وقيل ل بل يشترط اه ح بحر وقواه السيد حسين التهامي (3) الا أن يتلف الباقي قرز (4) على الخلاف وتنظر (5) هل تحرم عليهم الزكاة سل قيل يحرم عليهم اه مي وقيل تحل لهم الزكاة اه ح لي وينظر لو غصبها غاصب هل يبرأ بالرد إلى الورثة القياس انه يبرأ حيث لم تبطل ولايتهم اه مي (6) وفائدة الخلاف بين أبي مضر وض زيد إذا مات عن ابنين وعليه دين ثم مات أحد الابنين عن ابن ثم ان له الدين ابرأ كان البراء للميت لان الدين عليه وتكون التركة بين الابن وابن الابن نصفين قيل ف هذا إذا قلنا للوارث ملك ضعيف كما ذكره أبو مضر وان قلنا لا ملك له كما قال ض زيد كان للابن ولا شئ لابن الابن اه وقيل لا فرق فينظر (7) مسألة ولا يصح ولا يجوز بيع ما يقتل قليله وكثيره كالسم ويجوز بيع ما يقتل كثيره لا قليله كالزعفران اه ح أثمار (8) ويجوز بيع القرد اه بحر قرز
[ 20 ]
[ أشبهه (1) مما فيه منفعة حلال قوله ذي نفع إشارة إلى ما لا نفع فيه كالهر الوحشي والخفاش (2) والعقارب والحيات والفارات فهذه لا يجوز (3) بيعها لعدم المنفعة فيها قوله حلال يحترز مما منفعته غير حلال نحو المزامير والادفاف (4) والدرأريج (5) وما أشبهها (6) فهذه لا توضع في العادة إلا لفعل محرم شرعا فلا يجوز بيعها (7) (ولو) بيع ذو النفع الحلال (إلى مستعمله في معصية) (8) فذلك جائز ان لم يقصد بيعه (9) للمعصية وذلك نحو أن يبيع العنب إلى من يتخذه خمرا والخشب إلى من يصنعها مزاميرا وما أشبه ذلك لكن ذلك مكروه قوله (غالبا) احتراز من بيع السلاح (10) والكراع (11) فإنه لا يجوز بيعه إلى من يستعمله في حرب المسلمين من كافر أو باغ أو نحوهما (12) كالاكراد إلا أن يبيعه بأفضل منه (13) وحاصل الكلام في ذلك ان شراء السلاح والكراع والعبيد من الكفار ونحوهم جائز وكذلك إذا عوض بأدنى منه وأما بيع ذلك منهم فإن كان لا مضرة على المسلمين (14) جاز أيضا وان كان ثم مضرة فظاهر قول الهادي عليلم والوافي انه لا يجوز (15) البيع إليهم مطلقا قال مولانا عليه السلام وهو الذي أشرنا إليه في الازهار بقولنا غالبا يعني أنه لا يجوز البيع إليهم لانهم يستعملونه في معصية (16) قيل ع وعن م بالله وأبي ط والامير ح وض جعفر أنه ان قصد نفع ]
(1) الديدان والذباب والنحل لفراخ الدجاج فيجوز بيعها اه بحر قيل بعد موتها قرز (2) وهو طائر يطير الليل
لا النهار بتشديد الفاء ابو شطيف قال الثعلبي كان عيسى عليه السلام بخلق الخفاش خاصة لانه أكمل الطيور خلقة له ثدى وأسنان ويلد ويحيض ولا يبيض وقال وهب بن منبه كان يطير حتى يغيب ثم يقع ميتا ليتميز خلق الله من خلق غيره (3) أي لا يصح * ويكون فاسد اح لي أثمار قياس ما سيأتي في البيع غير الصحيح انه باطل لانه فقد صحة تملكها (4) ولو أخذها ليكسرها أو يوقدها الا أن يأخذها بعد كسرها اه ح لي قرز (5) كالطنبور يضرب به اه قاموس (6) الاصنام (7) لكنه يصح عند ابي ط كما يأتي في غالبا قرز ان قيل ما الفرق بين البيع والاجارة قيل الفرق ان عقد الاجارة متناول المنفعة المحرمة فلم يصح بخلاف البيع فيتناول الرقبة وتملكها غير محرم وانما المحرم الانتفاع في المعصية * وهو يقال لم فرق بين هذا وبين ما لو أجر بيته من ذمي لبيع فيه خمر فإنه لا يصح قيل الفرق ان العقد في البيع على العين وهو يمكن المشتري ان ينتفع بها في غير معصية بخلاف استئجار البيت ونحوه فلا يصح لان العقد وقع على المنفعة وهي محظورة والله أعلم وقيل الفرق انه قد خرج المبيع عن ملك البايع بخلاف الاجارة فهي باقية العين فهو يستعمله في ملكه وهو لا يجوز اه خفتي وحثيث ينظر هل يحل بيعه إلى من يبيعه إلى من يضر المسلمين ظاهر الازهار الجواز اه مفتي وفيه نظر لان التعدي في سبب السبب كالتعدي في السبب قرز (9) فان قصد كان محظورا قرز فان فعل صح قرز (10) والطعام والباروت والرصاص وكذا الامة اه قرز لقوله تعالى فلا ترجعوهن إلى الكفار (11) اسم الخيل والعبيد والابل اه صعيترى (12) قطاع الطريق وقيل بدو العجم (13) قيل من جنسه اه لا فرق قرز (14) كبيع الخيل إلى الهند لعدم معرفتهم بركوبها اه ان (15) صوابه لا يحل فان فعل صح سواء قصد نفع نفسه أم لا قرز (16) صوابه في مضرة المسلمين والا لزم
[ 21 ]
[ نفسه صح البيع وجاز له ذلك ولكن يكره وإن قصد نفعهم عصى بلا خلاف وهل ينعقد البيع أم لا قال في التقرير عن أبي ط انه ينعقد وقيل يكون الخلاف فيه كبيع العبد المسلم من الكافر (1) (أو) بيع إلى من يستعمله في أمر (واجب كالمصحف) (2) وكتب الحديث ونحو ذلك (3) فإنه يصح بيعه (4) ويكون العقد متناولا للجلد والكاغد (5) ويرد بالغلظ الزائد (6) على المعتاد (و) يصح بيع الشئ (من ذي اليد) الثابتة عليه كالمستعير والوديع والمستأجر والمرتهن والغاصب (ولا تكون) اليد (7) (قبضا) أي لا يكفي في صحة قبضه بل لابد من تجديد القبض (8) بعد البيع فالمنقول بالنقل وغيره بالتصرف (إلا في) الشئ (المضمون (9) عليه كالعارية (10) المضمونة والمستأجر المضمون والرهن (11) فإن
ثبوت اليد عليها كاف في صحة القبض قيل ع وذلك وفاق قال م بالله وكذا الامانة لا تحتاج إلى تجديد قبض (12) قوله (غالبا) احتراز من المغصوب والمسروق إذا بيع من الغاصب والسارق فإنه يحتاج إلى تجديد قبض (13) قيل ع وذلك وفاق (14) ويصح بيع شئ (مؤجر) من المستأجر وغيره (ولا تنفسخ) (15) الاجارة ببيعه بل يستوفي المستأجر مدته ثم يسلمه (إلا) في ثلث صور أحدها (أن يباع لعذر) (16) نحو أن يحتاج إلى نفقة له أو لمن يلزمه أمره كابويه لعاجزين (17) وأولاده الصغار أو كسوة أو دين أو ما أشبه ذلك (18) فإن الاجارة ينفسخ حينئذ (19) بالبيع الصورة الثانية قوله (أو) يبيعه (من ]
في بيع العنب ونحوه (1) فعند أبي ع وأبي ط صحيح وعند م بالله فاسد (2) في منفعة المصحف واجبة لتلاوة القدر الواجب (3) الماء لمن بتوضأ به وكتب أصول الدين (4) من المسلم ولا يجوز بيع المصحف ونحوه إلى كافر لانه لا يرى حرمته (5) والمداد قال في الاثمار لا يصح بيعه لانه قد صار مستهلكا (6) وكذا ضعف المداد * وهو ما ينقص القيمة وهو ماقاله عدلان (7) لان اليد يد المالك بغير (8) التخلية فلو تلف قبل القبض لم يضمنه الذي هو في يده اه بيان () بل يضمن لان تلف المبيع قبل القبض نقض للعقد من أصله ذكره الامام عز الدين بن الحسن لقوله صلى الله عليه وآله وسلم على اليد ما أخذت حتى ترد () لانه بالبيع صار أمانة وهذه الحيلة فيمن جرى على يده شئ مضمون ولم يمكنه رده على مالكه أن يشتريه ثم يفسخ لتذر التسليم وقد برئ اه ينظر في الحيلة لان التلف نقض للعقد من أصله فالضمان باق بل المختار في البيان أن يتلف من مال البايع ولا يضمن المشتري إذ قد صار امانة بنفس العقد فلا يعود غصبا بعد الامانة من غير موجب لذلك وقرره المتوكل على الله عادت بركاته قرز (9) اي المضمن (10) بالتضمين لا بالنقد لانه يصير عاصيا (11) إذا كان صحيحا (12) بل يحتاج قرز (13) لانه لم يمسكه لنفسه ولا لصاحبه (14) بل فيه خلاف الامام ى (15)) سواء كانت صحيحة أو فاسدة قرز (16) ويستثنى له ما يستثنى للمفلس قرز (17) لا فرق مع وجوب النفقه بين الابوين وغيرهم قال في البيان ممن تلزمه نفقتهم قرز (18) كنفقة الزوجة * كالحج ينظر سيأتي في شرح قوله ونكاح من يمنعها الزوج ما يخالفه قرز (19) بالحكم مع التشاجر لاجل خلاف من يقول لا ينفسخ بالاعذار اه وهو ش * وظاهره انها تنفسخ بنفس العقد والذي سيأتي انه لابد من الفسخ
[ 22 ]
[ المستأجر) (1) ولو لغير عذر فإن الاجارة تنفسخ الصورة الثالثة قوله (أو) يبيعه من غير المستأجر ولو لغير
عذر أيضا ثم يجيز المستأجر البيع فإن الاجارة تنفسخ (بإجازته) (2) لان عقد البيع فسخ من جهة البايع وإجازه المستأجر تكميل للفسخ أما لو باعه واستثنى المنافع (3) مدة الاجارة لم تنفسخ الاجارة (4) (و) إذا باع العين المؤجرة على وجه لا تنفسخ الاجارة به كما تقدم كانت (الاجرة (5) للمشتري من) يوم (العقد) (6) لانه قد ملك الرقبة والمنفعة (7) والاجرة هي المسماة وسواء كان المشتري قد قبض المبيع أم لا وسواء كان البائع قد قبض الاجرة أم لا لكن يكون إلى البايع ولاية قبضها لان الحقوق (8) تعلق به وقال الوافي إذا كان البايع قد قبضها لم يجب عليه ردها للمشتري لانه قبض (9) ما يملك ومثله ذكر الفقيه ح (تنبيه) إذا جهل المشتري كون المبيع مؤجرا أو جهل مدة الاجارة فله الفسخ (10) وإن علم المدة وجهل قدر الاجرة قيل جاءت الاقوال (11) لا في اجازة البيع من غير علم بالثمن (و) يصح بيع (مجهول العين) (12) إذا كان ]
ولعل ما هنا على قول الهادي عليلم ان البيع ونحوه رجوع وعقد ولو رضى المشتري ببقاء الاجارة لان الاجارة قد انفسخت فينظر هل يحتاج إلى حضور المستأجر في فسخ الاجارة أم لا قياس ما سيأتي انه لابد من الحضور اه وقيل لا يحتاج كما يأتي قرز (1) لتنافي الاحكام ما لم يستثني مدة الاجارة قرز (2) أو اذنه قرز أو تسليم المبيع للمشتري ولو جاهلا حيث تقدم العقد اه مقصد حسن ولو ان المستأجر بعد علمه بالبيع مكن المشتري من دخول المشتري المبيع كان اجازة انفسخت الاجارة وان جهل ان ذلك ينفسخ به هذا مقتضى قواعدهم وحفظناه هكذا اه مقصد حسن (3) وفائدة الاستثناء سقوط الاجرة عن البايع مدة الاجارة وان الشفيع يأخذ المبيع دون المنافع (4) ولو باعه من المستأجر (5) حيث لم يستثنها البايع قرز (6) في الصحيح وفي الفاسد من يوم القبض وللشفيع من يوم الحكم أو التسليم قرز (7) واورد الفقيه ي سؤالا وهو هل يتناول البيع الرقبة والمنفعة جميعا لزم ان تنفسخ الاجارة أو لم يتناولها لزم ان لا يستحق المشتري الاجرة واجيب بان البيع يتناولهما لكن لما تعذر تسليم المنفعة سلم له بدلها وهي الاجرة لان رضاه بالبيع يجري مجرى الاجازة بالاجارة فلذلك كان له المسمى اه رياض يستقيم بعد القبض لا قبله اه حثيث لان البايع قد اسقط حقه منها بالبيع بخلاف إذا افلس المشتري وقد اجر المبيع ثم اخذه البايع فلا شئ له في الاجرة اه بستان بل للمشتري قرز (8) يعني حقوق عقد الاجارة وقبض الاجرة منها * ولا يقال ان الحقوق لا تعلق بالوكيل الا بعد القبض لانه باع وهو مالك اه مي ومن هنا اخذ المعنى إذا باع المالك وللمستأجر عنى فمن يطلب صاحب العنى المختار انه يطالب البايع لانه باعها بمنافعها ولصاحب العنى حبس
العين حتى يستوفي قرز ولا يرجع البايع على المشتري لانه باعها بالعنا اه قرز ما لم يشرط البايع على المشتري وإذا أبرء البايع المستأجر من الاجرة سلم منه للمشتري القسط من المسي من يوم العقد لان البراء بمنزلة القبض اه قرز ولعله مثل ما يأتي في الوكالة في قوله وله الحط قبل القبض فيغرم اه (9) بناء على اصله انه إذا استعمله لم يجب الخراج (10) للبيع (11) في البيع الموقوف في قوله ويخير لغبن فاحش جهله قبلها المختار ان له الخيار مع الغبن اه أو كانت الاجرة من غير النقدين يعني حيث لم يجر بالتعامل به قرز (13) لا مجهول الجنس كعشرة أزبود قرز
[ 23 ]
[ (مخيرا فيه (1) مدة معلومة) وصورة ذلك أن يقول اشتريت مني شاة من غنمي هذه (2) أو ثوبا من ثيابي هذه أو دارا من دوري هذه على أن لك أن تختار (3) أيها شئت ثلاثة أيام (4) أو نحو ذلك فانه يصح البيع (5) عندنا وأما إذا لم يشترط الخيار فسد البيع بالاجماع وقال ش لا يصح البيع سواء شرط الخيار أم لا ورجحه الازرقي للمذهب (و) يصح بيع (ميراث) (6) قبل قبضه وقبل العلم بتفاصيله إذا (علم جنسا ونصيبا) (7) مثال ذلك أن يعلم أن له ثلث التركة مثلا وللميت غنم وبقر فيقول البايع بعت منك نصيبي في الغنم بكذا أو نصيبي في البقر بكذا فان هذا البيع يصح ولو لم يعلما ولا أحدهما كمية الغنم أو البقر في الحال فأما إذا لم يعلم الجنس ولا النصيب نحو أن يعلم (8) أن الميت خلف مائة شئ ولم يعلم ما تلك الاشياء ولا علم كم نصيبه في الميراث أو جهل الجنس وعلم النصيب نحو أن يعلم أن نصيبه نصف تلك الاشياء أو نحو ذلك أو جهل النصيب وعرف الجنس نحو أن يعلم أن التركة مائة شاة ولا يعلم كم نصيبه فيها فإن البيع في هذه الصور ]
(1) لا حدهما لا لهما فيفسد قرز في مختلف المثلى أو قيمي مطلقا (2) لا يحتاج إلى قوله هذه بل الوجود في الملك وقرز وفي الهداية اثبات هذه قال في هامشها لا بد من هذه لتحصل زيادة التعيين (3) اولى لا لنا لئلا يتشاجرا (4) ويكلف التعيين بعد المدة اه فتح (5) وهذه في المختلف لا في المستوى فيفسد () حيث شرط الخيار اه وقيل يصح ولا يحتاج إلى ذكر الخيار كما في بيع بعض الصبرة قرز ولعله يؤخذ من الازهار في قوله في بعض صبرة مشاعا أو مقدرا ميز في المختلف ويكون كالشريك وله أن يختار مع ذكر الخيار قرز () وجه الفساد في المستوى أن الاستثناء يتناول كل جزء من المبيع فلا يصح اه وقيل بل يصح لانه يرفع الجهل والشجار بالتخيير في المدة المعلومة فيلغو قرز (6) قيل أو غيره أي غير الميراث وهو المشتري
الموهوب ونحوهما ذكره في البيان وذكره الفقيه حسين الذويد في شرحه على الازهار اه ح فتح وهذه المسألة لا تستقيم على قواعد المذهب لان الهدوية يعتبرون علم القدر جملة أو تفصيلا ولعله بدليل خاص اه عامر ومى وهو الاجماع وهلا قيل قد قال ونصيب من زرع الخ ولفظ ح ويرد على هذا سؤال كيف صح البيع في ميراث علم جنسا ونصيبا وهم لا يصححون بيع ما أملك فما الفرق بين الميراث وغيره ولعل الفرق انهم أخذوه من باب القسمة في المختلف فانها تصح في المجهول وهي فيه بيع فكذا هنا والله أعلم والوجه في ذكر النصيب تقليل الجهالة وان المبيع قد صار بذلك معينا فكان ذكر النصيب قائم مقام القدر اه وابل لفظا * وهذا فيما لا يحتاج الي تجديد قبض واما فيما يحتاج كأن يشتري ويموت فلا يصح بيع الورثة حتى يقبضوا اه كب معنى وبعد اعادة كيله فيما اشتراه مكايلة اه ح لي معنى قرز (7) وان لم يذكرهما اه بحر قرز فلو كان الوارث واحد لم يصح بيع البقر والغنم اه وظاهر لازهار الصحة اه سلامي * أو ذكر جنسه والنصيب كربع أو سدس أو نحوه صح بيعه ولو جهلا قدر كيله أو وزنه أو عدده اه بيان ينظر * إذا علما جميعا أو البايع ويثبت الخيار للمشتري () اه ن معنى وزباض فان جهلا جميعا أو البائع وحده فسد البيع اه قرز خلاف ظاهر الازهار () ان علم احدهما كاف من غير فرق بين البايع والمشتري اه عامر (8) أي البايع
[ 24 ]
[ كلها (1) لا تصح وقال م بالله إذا ذكر حاضرا صح البيع (2) نحو أن يقول بعت منك ما ورثته من فلان قيل ع هو أحد قوليه وتخريجه ورواية عن الهادي عليلم وإن ذكر مع الحصر جنسا ولم يذكر النصيب صح عند م بالله قولا واحدا خلافا لظاهر قول أبي ع وأبي ط (و) يصح بيع (نصيب (3) من زرع قد استحصد) أي قد أوقت حصاده من الشريك أو غيره (و) ان (لا) يكن قد أوقت حصاده (فمن الشريك فقط) ولا يصح بيعه من غير الشريك (4) لانه لا يباع إلا بشرط القطع (5) والقطع لا يكون إلا عند القسمة والقسمة لا تكون إلا عند الحصاد فلو باع من الشريك صح ذلك لانه قد رضي بإدخال المضرة على نفسه (6) وكذا إذا كانت الارض للمشتري (7) أو اشترط البقاء مدة معلومة (8) وكذا إذا لم يكن للبايع شريك لانه قد رضي بإدخال المضرة على نفسه (قيل و) يصح بيع كل (كامن يدل فرعه عليه) كالبقل (9) والثوم والبصل والجزر في منابتها وسواء قد كانت
ظهرت فروعه (10) أم لا إذا قد بلغ مدة الانتفاع به قال عليلم وإنما قلنا يدل فرعه عليه احتراز من خلاف ]
(1) لسبب جهل الورثة الارث لا سبب كيفية التوريث فيصح اه تذكره وذلك بان يكونوا من العوام الصرف الذين لا يعرفون كيفية التوريث لان الجهالة تزول في الحال قيل وفي ذلك نظر والصحيح أنه لا يصح وسواء كان بسبب جهل الورثة أو كيفية التوريث لان ابا ط قال في الهبات إذا ارض بين اخوين واخت فوهبت الاخت نصيبها في جربة من اخيها وهي لا تعلم كميته لم يصح ا ه قرز (2) وقواه المفتي ومى وقال العلة التشاجر ولا تشاجرا (3) قال في التقرير ولابد أن يكون مشاهدا وقواه الفقيه ف واختاره المؤلف كما يأتي ا ه ح فتح في المشترك أو جرأ منه فيما ليس بمشترك وعلم النصيب وجنس الزرع قرز (4) فيكون موقوفا على رضاء الشريك قرز قيل ف الا أن يرضا قيل ف المراد أن للشريك فسخ البيع لان البيع فاسد من أصله ا ه ح اثمار وبهران واختاره المفتي (5) لان موجب البيع التسليم والتسليم لا يكون الا بعد القطع وفي القطع ضرر على الشريك ا ه يواقيت (6) وهو فساده بعد قطع جميعه ثم قسمته وهو المراد بالمضرة (7) حيث اعاره من اثنين أو أجره منهما ووجهه أنه لا يؤمر بقلعه وهذا ذكره الفقيه ح وفيه نظر لان له أن يطلب قلع نصيبه وبذلك تلزم القيمة قبل الحصد يقال العارية تتأبد وهي لا تلزم ا ه ذويد (8) يعني المشتري وأما إذا كان الشارط البايع فسد لانه رفع موجبه قياس قول الفقيه ح فيما ياتي في اشتراط عدم ركوب الدابة حتى تصلح أنه لا يفسد البيع لانه غير رافع للموجب قبل الحصاد يقال الزرع ينتفع به قبل الحصاد بخلاف الدابه وإنما صح الشرط هنا بان تبقى مدة معلومة بخلاف بيع الثمر إذا اشترط مدة معلومة لم يصح والفرق بينهما ان الارض يصح استئجارها بخلاف الشجر فلا يصح ا ه صعيترى أو جرى العرف بالبقاء مدة معلومة قرز يعرف انه يحصل فيها (9) قال في شمس العلوم الفجل بضم الفاء واسكان الجيم حار دسم خبيث الجشأ وصغاره أصلح من كباره وفروعه أصلح من أصوله ا ه ح بحر (10) ينظر ما الذي ينتفع به ولا يظهر فروعه لعلها ظهرت ثم قطعت ثم باع الاصل ا ه * كبيع الكبد والطحال من المذكى على قوله
[ 25 ]
[ ذلك كالطعام المبذور ونحوه مما المقصود فيه فرعه لاأصله فإن ذاك لا يصح (1) بيعه وهذا القول لا ف ومحمد وصححه ض زيد وقال الناصر وك انه يجوز إذا كانت أوراقه قد ظهرت لا إذا لم تظهر
قال عليه السلام (2) وظاهر المذهب أنه لا يصح مطلقا (3) ولهذا أشرنا إلى ضعف المسألة بقولنا قيل (و) يصح (بيع) شئ (ملصق) بغيره (كالفص (4) من الخاتم (ونحوه) الخشبة من السقف والحجر من البناء ونحو ذلك (5) (وإن تضررا (6) يعني الملصق والملصق به فإن ذلك لا يمنع من صحة البيع (غالبا) احترازا من بيع الصوف (7) من جلد الحي فإنه لا يصح بيعه ونحو ذلك (8) (ويخيران (9) يعني البايع والمشتري (قبل الفصل) فإن فصل بطل الخيار (و) ويصح بيع (صبرة) إذا كانت (من مقدر (10) كيلا أو وزنا أو عددا أو ذرعا (11) ويعني بالصبرة الجملة أي يصح ]
(1) قال في البحر ولو باع الشجرة مع الثمرة قبل أن تصلح والارض مع الكامن لم يصح للجهالة اه ح فتح سيأتي في بعض الحواشي في باب ما يدخل في المبيع خلاف هذا فخذه من هناك موقفا يعني في الثمرة لا في الكامن فلا يصح البيع إذا دخل مع الارض لانه من جملة المبيع وهو مجهول اه وفي البيان إذا باع الشجرة مع الثمر الذي لم يدرك والارض مع الجزر الذي فيها أو الارض مع حقوقها فانه يصح البيع ولعل الفارق الاجماع اه وفي البحر قلت ان اشتراهما معا فسد للجهالة قرز * حتى يتكامل نباته (2) ولكن الحيلة ان يبيع منه الارض بما فيها ثم يقبضها المشتري ثم يبيع الارض ويستثني ذلك وعن اللمعة ان يبيع منه الورق ثم ينذر عليه بالاصول وان كان ممن لا يصح النذر عليه اباحة فان خشي أن يرجع عن الاباحة نذر على من يصح النذر عليه بقدر المبيع أو بقدر قيمته ان رجع في الاباحة اه ح فتح * قيل وفي هذه الحيلة نظر لان ادخال الكامن في بيع الارض يفسد العقد لاشتماله على ما يصح وما لا يصح (3) للجهالة لان المقصود مستور فلم يعلم مقداره لانه يشتمل على الصغار والكبار والصحيح والفاسد اه ان (4) قال في الضياء الفص بفتح الفاء وكسرها والفتح أفصح * وفي القاموس الفص مثلثة والكسر غير لحن وانما وهم الجوهري (5) المسمار من الباب (6) ينقص القيمة وذلك ان التضرر حاصل في الخاتم والفص وكذلك سائرها ويلزم من ذلك انهما لو قطعا بعدم التضرر وفي بعض الصور انه لا يثبت لهما خيار والله أعلم اه شرح بن عبد الرحمن على الازهار (7) لانه صلى الله عليه وآله نهي عن بيع الصوف على ظهور الغنم ولانه يقع التشاجر في موضع القطع ولان من عادته النمو فيلتبس المبيع بالنامي اه زهور (8) بيع جلد الحيوان وهو حي (9) خيار تعذر التسليم اه ح فتح وفي ح لي خيار الضرر ويبطل بالفصل ويبقى للمشتري خيار الرؤية والعيب قرز (10) فرع ويعتبر في الكيل بالرسل الذي لا يختلف وهو الكيل الشرعي فان شرط الرزم أو كان عرفا فالظاهر فساد
حيث يكون التفاوت في الرزم لا يتسامح به لان الناس يختلفون في صفة الرزم وحيث يكون التفاوت يسيرا يتسامح به يصح البيع ذكر ذلك الفقيه ف اه شرح بهران (11) يعني بذراع معلوم لا يختلف ولا يكون بذراع رجل معين لانه يجوز تعذره بموت الرجل وكذلك في الكيل ولوزن انما يصح إذا كان معلوما لا يختلف
[ 26 ]
[ بيع جملة من شئ مقدر بأي هذه التقديرات سواء كان المبيع من (مستو أو مختلف) ولبيع الصبرة صور أربع الاولى أن يبيعها (1) (جزافا) نحو أن تكون ثم جملة من طعام أو عسل أو رمان أو أرض مذروعة (2) أو ثياب فيبيع كل تلك الجملة من غير تعيين قدرها بل يقول بعت منك هذا الشئ بكذا فهذا يصح إذا كان (غير مستثن (3) لشئ من الصبرة التي باعها جزافا فإن استثنى فسد البيع (4) (إلا) في صورتين أحدهما أن يستنثي جزأ منها (مشاعا (5) نحو ثلثها أو ربعها أو نحوهما فإن البيع يصح مع هذا الاستثناء الصورة الثانية قوله (أو) يستثني قدرا معلوما على أن يكون (مختارا (6)) لذلك القدر من تلك الصبرة في مدة معلومة نحو أن يقول بعت منك (7) هذا الرمان إلا ثلاثا منها اختارها في ثلاثة أيام أو نحو ذلك فإن البيع يصح مع هذا الاستثناء فلو لم يشرط الخيار مدة معلومة فسد البيع فلا يصح البيع مع الاستثناء إلا في هاتين الصورتين ولا يصح في غيرهما وقال أبو مضر إنه يصح بيع الصبرة إلا مدا أو نحو ذلك وبيع المذبوح واستثنى (8) أرطالا معلومة منه ولكن ]
فلا يكون بمكيال أو ميزان معينين اه كب ولعل فائدة قوله من مقدر الخ تظهر في قوله فان زاد أو نقص في الاخرتين الخ (1) قيل ف وانما صح بيع الجزاف إذا كانت الصبرة مشاهدة أو في حكم المشاهدة نحو ما يكون في ظرف حاضر واما إذا لم تكن مشاهدة ولا في حكم المشاهدة نحو ما في بيتي أو ما في مدفني ولا يعلم البايع قدره فانه لا يصح الا على قول من يقول بالحصر اه كب وهذا في غير العقار فاما فيها فيصح ذكره في الغيث اه تكميل (2) لا حاجة إلى الذرع لان الكلام في بيع الجزاف (3) وهذا بيع الثنيا وقد نهى صلى الله عليه وآله فله ثنياه اه ح هداية من شرح قوله غير مستثنى (4) والوجه ان الصبرة لا تكون معلومة لا جملة ولا تفصيلا لجهالة حجمها بعد اخراج المستثنى اه (5) أو معينا نحو هذه الثياب الا هذا الثوب وهذه صورة ثالثة اه ح لي وكذا يصح ان يستثنى
من المذكاة رأسها أو نحوه وكذا لو استثنى من المذكاة رطلا وقد عرف قدر الباقي (7) فيصيران شريكان وتلحقهما أحكام المشترك اه ح لي قرز (6) لاحدهما لا لهما واما الجزاف المثلي فلا يصح الاستثناء منه لشئ معين كبعتك هذا اللبن () الا صاعا ولو جعل مدة معلومة إذ لا معنى للخيار فيه ولا فائدة كما ذكره النجري في شرحه وذكر معناه في الياقوتة وقرره المؤلف اه شرح فتح لفظ الجزاف فارسي معرب والمجازفة أخذ الشئ من غير تقدير ويستعمل في الاقوال والافعال فيقال قال مجازفة من غير علم ولا تقدير وفعل ذلك مجازفة اه هامش هداية وقد نظم الجزاف السيد صارم الدين فقال بيع الجزاف بلا كيل تزاوله * ولا بوزن ولا ذرع ولا عدد () مع الخيار لان الاستثناء يتناول كل جزء وقيل يصح لانه يرتفع الشجار والجهل بالمدة المعلومة ا ه (8) حال الحياة واما بعد الذكاة فاتفاق يصح كما سيأتي في قوله ولا في جزء غير مشاع من حي () وفي البيان ما لفظه وان باع الكل واستثنى منه مدا أو رطلا فحيث الباقي يعرف قدرا قبل البيع يصح وحيث لا يعرف لا يصح لانه صار البيع لا يعرف تفصيلا ولا جملة لانه قد استثنى بعضه اه
[ 27 ]
[ لا يستقر البيع إلا بعد تمييزها ويكون لهما الخيار (1) قال لكن يجب أن يستثني من عضو مخصوص ليقل التفاوت وهكذا في الانتصار الصورة الثانية من صور بيع الصبرة قوله (أو) قال بعت منك (كل كذا بكذا) نحو أن يقول بعت منك هذه الصبرة كل مد بدرهم أو كل رطل بدرهم أو كل ذراع بدرهم أو كل حبة من الرمان بدرهم فإن البيع يصح (2) (فيخير) المشتري لمعرفة قدر (الثمن (3) فان جاء والثمن ينقص عن الصبرة أو يزيد (4) فله الخيار ويثبت له أيضا خيار الرؤية فيما هو مختلف قيل ع وخيار معرفة (5) مقدار المبيع يثبت أيضا تبعا لمعرفة مقدار الثمن (6) الصورة الثالثة قوله (أو) يقول البايع للمشتري بعت منك هذا المقدار (على أنه مائة (7) مد أو مائة رطل أو مائة درهم (8) أو مائة شاة أو ثوب أو رمانة (بكذا) (9) درهم فإن البيع يصح الصورة الرابعة قوله (أو) يقول بعت منك هذه الصبرة على أنها (ماية) مد كل (كذا) (10) منها (بكذا) نحو كل مد منها بدرهم ونحو ذلك فان البيع يصح وللمشتري خيار الرؤية في المختلف (11) في هاتين الصورتين جميعا (12) (فإن زاد) المبيع (أو نقص في) هاتين الصورتين (الاخرتين (13) اللتين هما على أنها مائة بكذا أو ماية كل كذا بكذا (فسد) البيع (في المختلف مطلقا (14) سواء
كان معدودا أو مذروعا (15) أم مكيلا أم موزونا (و) أما إذا زاد أو نقص (في غيره) أي في غير المختلف وهو ]
(1) قبل التمييز (2) لانها معلومة بالمشاهدة وثمن كل مد معلوم قال في الغيث واغتفرت هنا الجهالة للثمن حال البيع لانه يعلم في الوقت الثاني بالكيل والوزن (3) من غير فرق بين علم البايع في هذه الصورة أو جهله ا ه مفتى (4) أو يساوي قرز وهو ظهر الازهار (5) وفائدته لو بطل خياره في الثمن ثبت له الخيار في المبيع الا أن يقال إذا بطل المتبوع بطل التابع (6) بل هو ثابت بالاصالة ولفظ ح الفتح ويخير المشتري لمعرفة قدر المالين والمختار لا في المبيع لان الصبرة المشاهدة (7) وللا يقال انه مستقبل بل شرط حالي (8) في مسألة الصرف وكان الثمن من غير الجنس ا ه واما إذا كان من الدراهم فلا بد من علم التساوي قرز يعني وزنه (9) والفرق بين الثانية والثالثة ان قد جعل كل جزء من المبيع مقابل جز من الثمن في الثانية لانه ذكر العموم ثم الخصوص (10) بوصف الجملة والتفصيل ه هداية (11) وفي المستوى قبل الرؤية قرز وكذا في الصورتين (11) الاولتين في المختلف ا ه قرز (13) واما الاولتين فلا يتصور زيادة ونقصان (14) اما الزيادة فظاهر لانه يودي إلى المشاجرة هل يرد الزايد من الكبار أو من الصغار وأما النقصان ففي الصورة الثالثة حيث جعل ثمن الكل واحد ايفسد أيضا لانهما يتشاجران فيما يرجع به من حصة النقصان هل يكون من الكبار أو من الصغار وأما الصورة الرابعة حيث كل كذا بكذا أطالق في اللمع انه يفسد البيع أيضا قال الامام ى وفيه نظر إذ لا سبب بوجب الفساد ولان حصته ما نقص بينه بعدد النقصان فلاولى عدم الفساد ا ه كب وقيل لان المشتري يقول كنت أظن النقصان من الصغار والآن قد وجدته من الكبار واختاره المؤلف لانه لو وجد خمسة وأربعين كبيرة ومثلها صغارا فقال كنت أظن أن الصغار أربعين والكبار خمسين ونحو ذلك ا ه ح فتح قال المفتي لكنه مشكل لانه يلزم ولو لم ينقص أيضا لجواز أن تكون خمسة وعشرين كبار أو مثلها صغارا فيقول كنت أظن أن الكبار ثلاثون والصغار عشرون فتأمل (15) أما المذروع فالتفصيل الذي
[ 28 ]
[ المستوى كالمكيل والموزون والمذروع والمعدود الذي هو مستوى الحال ليس بعضه أفضل من بعض فإن المشتري (يخير (1) في النقص بين الفسخ) للمبيع لاجل النقصان (و) بين (الاخذ) للناقص (بالحصة) من الثمن بمعنى أنه ينقص من الثمن المسمى قدر ما نقص من المبيع (إلا المذروع (2) إذا نقص (في) الصورة (الاولى) من هاتين الصورتين الاخرتين (فبالكل إن شاء) أي إن شاء أخذ المبيع بكل الثمن المسمى ولو انكشف
كونه ناقصا عما شرط وإن شاء فسخ لاجل النقصان مثال ذلك بعت منك هذا الثوب على أنه مائة ذراع بماية درهم فانكشف أنه تسعون (3) ذراعا فإن المشتري مخير إن شاء فسخه وإن شاء أخذه بالماية بخلاف ما لو كان مكيلا أو موزونا أو معدودا فإنه يخير بين الفسخ والاخذ بتسعين درهما وأما في الصورة الثانية من الاخيرتين فالمذروع وغيره سواء في أنه يخير بين الفسخ والاخذ بالحصة (4) قال عليلم ولما تكلمنا في حكم النقصان في الصورتين الاخيرتين تكلمنا في حكم الزيادة إذا انكشفت وصورة ذلك أن يقول بعت منك هذه الصبرة على أنها ماية مد بماية درهم أو على أنها ماية مد كل مد بدرهم فانكشف أنها مائة وعشرة أمداد (و) (جب) عليه (في) هذه (الزيادة (5) ردها) ويأخذ المائة بالثمن المسمى (6) (إلا) الزيادة في (المذروع فيأخذها بلا شئ (7) في) الصورة (الاولى) (8) وهو حيث قال بعت منك هذا الثوب أو هذه العرصة على أنها مائة ذراع بمائة درهم فانكشف أنها مائة ذراع وعشرة أذرع فإنه يأخذ المائة والعشرة الاذرع بالمائة الدرهم (9) فقط (و) أما حيث قال على أنه مائة ذراع كل ذراع بدرهم فإنه يخير (10) إن شاء أخذ العشرة الزايدة ]
سيأتي في الاولى وقيل أن هذا مبني انهما دخلا في المذروع أيهما يتحاسبان في الزائد ويترادان في الناقص فان ذلك يفسد بخلاف مالو دخلا غير قاصدين لذلك صح في الصورة الاولى (1) خيار فقد الصفة المذكورة (2) إذ هو نقصان صفة لا قدر في التحقيق فان زاد أخذه بلا شئ كلو اشترى جارية على انها ثيب فانكشفت بكرا اه بحر الامام ى بل بحصته إذ لا يحل مال امرء مسلم الا بطيبة من نفسه بخلاف البكارة فهي صفة محضه (3) والفرق بين المذروع وغيره مما لا يعتاد فيه القطع وان كان معتادا فلا فرق بين المذروع وغيره في الزيادة والنقصان والفسخ (4) في المستوى لا في المختلف فقد فسد قرز (5) قيل ح وإذا شرط عند البيع انه لا يرد الزيادة ولا يرجع بحصته النقصان فسد البيع لانه رفع موجب العقد اه بيان قرز * إذا كانت مما لا يتسامح بها والا لم يجب الرد ذكر معناه في البيان ومثل معناه في البرهان (6) قيل ع وإذا اختار المشتري أخذ الزيادة بالحصة أخذها كما في الصورة الثانية من بيع المذروع لان كل جزء داخل في البيع وانما أخذه بالحصة لانها زيادة قدر لا صفة اه زهور وهو خلاف ظاهر الازهار لان الزيادة لم ينطو عليها البيع فهي باقية على ملك البايع (7) ولو جهل البايع قرز (8) والفرق بين هذه وبين المكيل والموزون والمعدود في انه يرد الزائدان في المذروع ضرر ولا ضرر في المكيل (9) ولو اختلف قال في
الاثمار يفسد مع الاختلاف وهو ظاهر الازهار (10) وهذا الخيار خيار معرفة مقدار المبيع والثمن
[ 29 ]
[ (بحصتها) من الثمن (في) هذه الصورة (الثانية (1) فيأخذ البيع بمائة درهم وعشرة دراهم (أو) إن شاء (يفسخ (2) البيع (و) يصح بيع (بعض صبرة) من المكيل والموزون والمعدود والمذروع لكن بيع البعض على وجهين أحدهما أن يبيع بعضها (مشاعا (3) من نصف أو ثلث أو نحو ذلك وذلك جائز مطلقا (4) ولا يخير البائع في التسليم من أي الجوانب (5) شاء الوجه الثاني قوله (أو) يبيع شيئا (مقدرا (6) معلوما نحو مد أو رطل أو رمانة أو ذراع أو نحو ذلك فإن كانت الصبرة مستوية الاجزاء صح البيع مطلقا (7) وإن كانت مختلفة (8) لم يصح بيع الجزء المقدر إلا إذا (ميز في المختلف (9) قبل البيع) أما بعزل أو إشارة فإن لم يميز فسد البيع إلا أن يشرط الخيار لاحدهما كما سيأتي هذا في المكيل والموزون والمعدود وأما المذروع (10) إذا اختلفت أجزاؤه فقد أوضحه عليلم بقوله (وعينت جهته (11) في مختلف المذروع) فإن لم يعين فسد البيع (12) (وكذا (13) يصح البيع (إن شرط الخيار) لاحدهما (14) (مدة معلومة) يختار ذلك البعض من الصبرة في مختلف المكيل والموزون والمعدود ويختار من أي الجهات شاء في مختلف المذروع (لا) لو قال بعت منك (منها (15) كذا) مدا وكذا ذراعا نحو أن يقول بعت منك من هذه الصبرة عشرين مدا أو عشرين ذراعا (بكذا) درهم ففي هذه الصورة (16) يفسد البيع (إن نقصت (17) الصبرة عن العشرين فإن وجدت ]
(1) وظاهره انه يؤخذ بالعقد الاول ولا يحتاج إلى عقد آخر وقد ذكر مثله في الوابل المختار لا بد من عقد آخر قرز (2) حيث في رد الزيادة مضرة اه كب بان تكون للثياب معلومة أو قصيره يضرها القطع والا ردها ولا فسخ * والفسخ على التراخي قرز (3) ويصح قبضه بالتخلية بين المشتري والصبرة خلاف أبي مضر وابن خليل في التخلية ويكون مؤنة التسليم عليهما معا على قدر الحصص وعند أبي مضر على البايع * ويكونا شريكي قرز (4) مستوى أم لا (5) وفي الغيث يخير البايع في التسليم ومثله في النجري وفي البحر مثل مفهوم الشرح قال فيه ويقاسم من أي الجوانب شاء قلت والاقرب عندي انهما يستويان في ذلك ان جعلت القسمة افراز لا بيعا اه بحر (6) ولا تكون التخلية قبضا بخلاف المشاع ومؤنة القسمة على البايع وما تلف منها فعليه وليس للمشتري أخذ المبيع بنفسه اه برهان (7) عينت جهته أم لا ذكر خيار
أم لا (8) بعضها أفضل من بعض في القيمة كما في شرح الاثمار (9) ون قال إذا ميز قبل البيع فقد صار صبرة مستقلة اه ع لي ولعله في الجملة اه مفتي (10) من ثوب أو أرض (11) واما مستوي المذروع فلا يحتاج تعيين بل يصح أن يبيع من عشرين من هذه الارض المستوية وتكون كشراء الجزء المشاع اه ع لي قرز (12) الا أن يقصد والشياع اه تذكرة فيصح وذلك نحو أن تكون الارض مائة ذراع فباع منه عشرة أذرع وتصادقا على انه أراد عشر الارض صح ذلك اه كب فينظر إذ لا حكم للارادة (13) وانما قال وكذا ليعم المذروع وغيره إذ لو لم يقل وكذا ولا هم عود الضمير إلى المذروع فقط اه بهران وقيل زاده على الشرط وقيل على المدة وقرره المفتي (14) لا لهما يصح لانهما يتشاجران قرز (15) لان من للتبعيض والبعض يطلق على القليل والكثير فلا يصح البيع بجهالة المبيع (16) وهذا إذا لم يتميز عن كل مد فان تميز صح في الموجود نحو كل مد بدرهم (17) قال
[ 30 ]
[ قدر ما سمى أو أكثر صح البيع (أو) قال بعت منك من هذه الصبرة (كل كذا بكذا) نحو كل مد بدرهم (مطلقا) يعني سواء قيدت بشرط أم لم تقيد (1) زادت أم نقصت (فيفسد) البيع لجهالة (2) المبيع (و) يجب أن (تعين الارض) حال العقد (بما يميزها) عن ما يلتبس بها بما شاء (من إشارة) إليها نحو أن يقول بعتك هذه الارض (أو حد (3) نحو أن يقول التي يحدها ما هو كيت وكيت فإن تميزت عن غيرها بحد واحد كفى وإن لم يكف زاد على ذلك حتى تميزها (أو لقب (4) نحو أن يقول التي تسمى بكذا فإن أضاف المبيع إلى ملكه لم يحتج إلا إلى ما يميزها عن سائر أملاكه دون أملاك غيره وإن لم يضف إلى ملكه فلا بد أن يميزها عما يلتبس بها من ملكه أو ملك غيره (فصل) فيما لا يجوز بيعه ولا يصح في حال من الاحوال (و) اعلم (انه لا يجوز مطلقا (5) بيع الحر) (6) اباع نفسه أو باعه غيره (فيؤدب العالم (7) لحريته (8) من البايع أو المشتري (9) أو هما جميعا إذا علما والبيع باطل ولو جهلا (10) (ويرد القابض) للثمن ما قبضه إلى المشتري إن كان الثمن باقيا (11) بعينه كبيرا كان القابض أم صغيرا (إلا الصبي (12) إذا باع نفسه أو باع حرا غيره ثم قبض الثمن وأتلفه فلا يرد (ما) قد (أتلف) (13) فإن كان باقيا أخذ منه وقد جعل أبوط في ظاهر كلامه الاعجمي كالصبي لجهله بالشرايع قال ]
في البحر لانه باع الموجود والمعدوم فيفسد في الموجود لان حصته من الثمن مجهولة جهلة مقارنة للعقد واما إذا قال بعتك على انه كذا فوجده دون ذلك فان البيع يصح ويكون للمشتري الخيار لان البيع
على المشار إليه فقط وبكونه كذا وكذا صفة يثبت الخيار لفقدها لا إذا ساوت ولو مختلفة أو زادت مستوية لا مختلفة فيفسد البيع الا خيار معلوم لاحدهما فيصح قرز (1) ومثال التقيد بالشرط أن يقول بعت منك من هذه الصبرة كل كذا بكذا ان كانت مائة مد فانها تفسد زادت أو نقصت اه غيث (2) ولجهالة الثمن أيضا لان الثمن مبعض على جزء من أجزاء المبيع وأجزاء المبيع مجهولة فلزم جهالة الثمن (3) والحدود أقوى من الاسم فما دخل فيها دخل () في المبيع إذ هو للبايع وان خرج عن الاسم ذكره م بالله وما خرج عن الحدود خرج عن المبيع ولو دخل في الاسم اه بيان قرز () فيلزم انه إذا كان للغير أن يحط بحصته من الثمن اه مفتي قلنا ملتزم كما في المسألة الثالثة من البيان في هذا الموضع (4) أو أرضي ولا غيرها معه اه ح لي قرز (5) قدمت اهتماما بالمنع وقيل انما قدمت ليكون قيد للجميع (6) ولو شعرا بعد انفصاله اه زهره وفي البيان في الظهار قال القاضي زيد ويجوز الانتفاع بشعر الآدميين حيث يجوز النظر إليه ظاهره ولو بالبيع على وجه يحل (7) بنظر الحاكم * المكلف قرز والصغير يقرع ه ح لي (8) وتحريم بيعه قرز (9) والمبيع وكذا الكاتب والشاهد قرز (10) والثمن كالغصب لا في جميع وجوهه الا في الاربعة سواء كان المشتري عالما أو جاهلا له قرز ((11) ولو تلفا اه بحر وهو ظاهر الازهار ويسلم عوضه (12) وكذا العبد الصغير إذا باع نفسه بغير اذن سيده لم يغرم الثمن لا هو ولا سياه اه ن * ويضمن حيث بضمن ومالا قلا المميز غير المأذون واما المأذون فكالعاقل قرز (13) الا ما أخذه من نحو وكيل فانه يرد قرز * حسبا على وجه يستباح قرز كذبح الشاة لا ما لا يستباح كذبح الحمار
[ 31 ]
[ مولانا عليه السلام وفي ذلك نظر لان الجهل في هذا لا تأثير له وإلا لزم في العربي الجاهل (1) للشرايع (فإن غاب) (2) البايع للحر غيبة (منقطعة (3) بعد قبض الثمن (فالمدلس (4) يغرم للمشتري ما دفع (ويرجع) المدلس بما غرم من الثمن على القابض (5) متى ظفر به فإن لم يكن منه تدليس أو لم يغب القابض غيبة منقطعة لم يرجع عليه بشئ أصلا وهو المراد بقوله (وإلا فلا) رجوع للمشتري إلا على القابض (ولا) يصح ولا يجوز بيع (أم الولد (6) وهي الامة التي وطئها سيدها (7) فعلقت منه وادعاه ووضعته متبينا ]
(1) () قال المؤلف ملتزم لان الجاهل إذا كان ناشئا في بلد غالب أهلها كذلك وعدم الاختلاط بأهل
التمييز فهو مثل العجمي القريب العهد بالكفر هذا حيث لم يكن قد تمكن من تعلم الاحكام (2) غيبة معتبرة بالحكم أي يحكم على ذلك الغائب معها وهي ثلاثة أيام كما يأتي ما اختاره المؤلف لا كما في الازهار ولا يصح ما ذكره في بعض الحواشي من ان المراد غيبة النكاح اه شرح فتح أو خفى مكانه قرز (3) وهي بريد هنا قرز (4) حيث المبيع هو المدلس بانه عبد قيل بالقول أو بالسكوت وفيه سؤال وهو أن يقال ان من أصلكم انه لا حكم للمسبب مع وجود المباشر قلنا خصه قول على عليلم فان كان البايع في أفق من الافاق استسعي المبيع غير مشقوق عليه فان كان المدلس الغير لم يرجع الا على البايع كما في التذكرة وغيرها * قال شيخنا استسعى مجازا والا فحكمه حكم الدين بل يسعى لان الحر يسعى في مواضع هذا منها كما يأتي في باب المفلس قرز * واعلم ان ما ذكر في هذا الفصل قد تضمنته شروط البيع المتقدمة فذكره لها هنا من باب التفصيل بعد الاجمال اه ح لي لفظا (5) لانه حكم لزمه عما قبض سواء غرم بحكم أم لا نوى الرجوع أم لا ما لم ينو التبرع هكذا ظاهر كلام أهل المذهب وهو ظاهر الازهار كما ذكره النجري في شرحه ومثله عن الفقيه ع على ذلك الظاهر لكنه قال هو مخالف للاصول المقررة الا أن يتناول ان ذلك كان لحكم الحاكم وانه نوى الرجوع إذ لا ولاية للمبيع على البايع وقواه المؤلف اه ح فتح (6) وهل يصح بيعها إلى نفسها كما يصح كتابتها ظاهر الكتاب عدم جواز البيع والكتابة ليست بيعا حقيقة فلا يقاس عليها قرز ينظر ما الفرق بين هذا وبين ما لو اشترى العبد نفسه انه يلزمه الثمن ينظر قيل لان أم الولد فيها شائبة الحرية فلا يلزمها وهذا هو الفرق * تنبيه قال في الغيث عن أبي ط ما لفظه وان باع جاريته ثم ادعى انها أم ولده فان البيع ينفسخ بأحد أمور أربعة أحدها أن يصدقه المشتري الثاني أن يقيم البينة على ما ادعاه الثالث أن تأتي الامة بولدها لاقل من ستة أشهر من يوم باعها ويدعي ذلك الولد الرابع أن يكون لها ولد معه غير مشهور النسب من غيره فيدعيه فإذا حصل أي هذه الوجوه فسخ البيع قال الامام ي الاولى أن لا يفسخ البيع في الوجهين الآخرين لان ذلك دعوى عن الغير ومن الجايز أن يكون ولد من غيره اه من شرح بهران لقوله صلى الله عليه وآله في أم ولده القبطية وهي مارية أعتقها ولدها وان كان سقطا والمراد به سبب عتقها اه أنهار وبيعها باطل مطلقا عند الهادي فاسد عند الاخوين مع الجهل ولا مدبرة الا لضرورة أو فسق قرز (7) لا يشترط ذلك بل إذا قد ولدت منه في ملكه ولو
علقت في ملك غيره كان يشتري زوجته قرز ولو قبل الاستبراء
[ 32 ]
[ فيه أثر الخلقة (1) كالمضغة ونحوها مما يتبين فيه وقال ش في أحد قوليه إذا وضعت علقة صارت أم ولد واعلم ان في جواز بيع أم الولد قولين الاول المذهب أنه لا يجوز بيعها وهو قول القاسم والهادي وح وش وعامة الفقهاء وهو رواية عن أمير المؤمنين على عليلم وجمهور الصحابة والرواية الثانية (2) عن علي عليلم أنه يجوز (3) بيعها وهو قول الناصر والامامية وحكاه في شرح الابانة عن الصادق والباقر وهذا الخلاف هو إذا أراد سيدها بيعها في حياته وأما بعد موته فإن كان ولدها باقيا (4) عتقت وفاقا وإن لم يكن باقيا فقال في شرح الابانة عن الناصر أنها تكون مملوكة للاولاد وفي الشرح (5) عن الناصر أنها تعتق إذا كان له أولاد من غيرها (و) لا يجوز ولا يصح أيضا بيع (النجس (6) كالدم والميتة والخمر والكلب (7) والعذرة وزبل ما لا يؤكل لحمه والدهن النجس وقال ح يجوز للمسلم توكيل الذمي ببيع الخمر وقال أبوح أيضا والناصر يجوز بيع الازبال سواء كان مما يؤكل لحمه أم لا وقال ش لا يجوز بيعها مطلقا والمذهب أنه يجوز بيع زبل ما يؤكل لحمه لطهارته لا ما لا يؤكل لنجاسته قيل ح أما المشتري فله أن يشتري ما ينتفع به من هذه الاشياء (8) كالزبل لاصلاح المال والكلب للصيد لانه يتوصل إلى المباح بالمباح (9) وهو دفع المال قيل ع ولا يجوز للبائع استهلاك الثمن بل يجب عليه رده (10) للمشتري ومن سبق إلى شئ من الازبال (11) أو كان من حيوانه فهو أحق به وفاقا ]
(1) وقيل لا بد أن يبين فيه أثر الخلقه وتكون خلقة ادمي والعبرة بالرأس أي خلقة كانت قرز (2) وهو أخير قولية (3) وظهر ذلك في الصحابة وانتشر انتشارا لا يخفى اه ان (4) إذ ملكها ولدها وسعت لشركائه عندهم (5) وكانه يجعل الصهارة كالرحامة (6) ولا يصح بيع الماء القليل المتنجس ولو كان يمكن طهارته بجعله على الكثير وأما السمن ونحوه فمن صحح غسله صحح بيعه اه ح لي وأما العبد الكافر فيصح لان نجاسته ليست للعين بل لصفة تمكنه ازالتها اه ح فتح والثوب المتنجس يجوز بيعه بالاجماع قرز غير كافر اه ح فتح (7) وقيل يجوز بيعه ويتفقون في جواز اقتنائه وهبته والنذر والوصية (8) يعني النجس (9) قال الفقيه ف وكلام الفقيه ح محتمل للنظر لان ذلك يلزم في مواضع كثيرة أن يتوصل إلى المباح ولو بما صورته صورة
المحظور اه زهور كأن يتوصل بالربا إلى أخذ أموال الكفار قلت لنا أن نقول لا عبرة بالصورة كما ان له أن يأخذ ماله من غاصبه بالتلصص والسرقة والقهر والغلبة وان كانت الصورة صورة محظور اه غيث من كتاب الاجارة (10) ويكون كالغصب الا في الاربعة قرز مع العلم كما يأتي ومع الجهل كالغصب في جميع وجوهه كما سيأتي للامام في ح قوله قرض فاسد مع الجهل قرز (11) المجهولة المرغوب عنها اه أو كان الحيوان مباح * فان أتلفه الغير فلا ضمان عليه إذا كان زبل ما لا يؤكل لحمه * في النجس وأما الطاهر فهو ملكه وإذا كان الدواب في موضع مملوك والقت زبلها فيه كانت لرب الموضع هذا معنى ما أفتى به عبد القادر التهامي وكذا عن المفتي وأما ما جرت به عادة القبايل في البيوت التي توضع فيها الدواب ويكون الزبل
[ 33 ]
[ (و) كذلك لا يجوز ولا يصح بيع (ماء الفحل (1) للضراب) وهو أن يؤجر لانكاح البهايم لانه يتضمن بيع منيه وهو معدوم (2) (و) لا يجوز بيع (أرض مكة (3)) شرفها الله تعالى بقاعها وأحجارها وأشجارها ولا إجارتها هذا هو المذهب وهو تخريج أبي ط للهادي عليلم وهو رواية لابي ح وقال ش وف وحكاه في شرح الابانة عن الهادي والناصر وم بالله أنه يجوز بيعها وإجارتها وفي رواية لابي ح جواز بيع ابنيتها وإجارتها دون العرصة وفي رواية ثالثة لابي ح وهو قول محمد انها تكره الاجارة من الحاج والمعتمر دون المقيم والمهاجر ولا خلاف أن من سبق إلى مكان وعمره كان أولى به ولا خلاف إن من أدخل الاحجار والاخشاب من خارج جاز بيعها قيل ف والحيلة في البيع أن يبيع هذه الاحجار والاخشاب التي جاء بها من خارج فيقع عليها وتكون العرصة من الحقوق (4) والحيلة في الاجارة أن يستأجر صاحب البيت على حفظ المتاع ولكن هذا إذا لم يشتر (5) بثمن الجميع فإن شرى بثمن الجميع جاءت من مسائل الضمير (6) (و) لا يجوز بيع (ما لا نفع فيه مطلقا) أي لم ينتفع به ضربا من الانتفاع ]
لرب البيت فإذا امتنع مالك الدواب من تسليم الزبل لزمته أجرة البيت لو كان يؤجر اه بيان وهي قيمة الزبل جميعه أو بعضه اه حثيث ومي وقرز في زبل ما يؤكل وأما ما لا يؤكل فمقتضى القواعد أن تكون الاجارة باطلة لان العوض مما لا يصح تملكه اه سماع سيدي حسين الديلمي (1) مسألة ويكره انزاء الحمير على الخيل لقوله صلى الله عليه وآله انما يبيح ذلك الذين لا يعلمون والمذهب الكراهة للتنزيه قرز ويندب عاريته
وأما أجرة تلقيح النخل فجايز اجماعا اه بحر (2) الاولى لنهيه صلى الله عليه وآله عن بيع الملاقيح والمضامين ولنهيه صلى الله عليه وآله عن عسيب الفحل وانه يتضمن الحبل وهو غير مقدور وانه يتضمن بيع النجس إذا كان الحيوان غير مأكول والملاقيح ما في بطون الانعام والمضامين ما في بطون الحوامل اه انهار والعسيب ماؤه (3) والمراد بمكة ما حواه الحرم المحرم واما حرم المدينة فيجوز بيعها اجماعا قرز فائدة إذا حكم ببيع بعض بيوت مكة واجارتها صح تملكها وصحت الاجارة لان الحكم يقطع الخلاف ويصح به الفاسد فعلى هذا بيوت مكة في زماننا هذا قد صارت مملوكة واجارتها صحيحة اجماعا إذا المعلوم أن الاحكام قد صدرت فيها بالملك لان السلطان فيهم للشافعية وحكامهم يحكمون بذلك في شرائها واجارتها اه دواري يقال مع عدم المشاجرة لا فائدة للحكم * لقوله تعالى الذي جعلناه للناس سواء العاكف فيه والباد ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم لا يحل بيع بيوت مكة ولا اجارتها وحجة الآخرين قوله تعالى الذين أخرجوا من ديارهم فأضاف الديار إليهم () وقوله صلى الله عليه وآله وهل ترك لنا عقيل من رباع ولما جرى من البياعات في زمن الصحابة اه زهور () والاضافة تقتضي الملك وما كان مملوكا جاز بيعه قلنا الاضافة لا توجب الملك فقد يقال سرج الدابة والدابة لا تملك اه ان (4) يعني في الانتفاع لا في البيع فلا يتبع اه كب (5) أو يستأجر (6) يصح البيع ويتصدق بحصة العرصة من الثمن على ما ذكره الحقيني لانه ملكه من وجه محظور وقيل ح بل يطبب له لان المضمر كالمظهر عندهم في الربا لا في غيره اه بيان () قياس المذهب أن
[ 34 ]
[ كالدمع والبصاق (1) والهوام (2) والحرشات قال عليلم والاقرب صحة بيع لبن الخيل والدواب لينتفع به الفصيل إذا خشي عليه (3). (فصل) فيما لا يصح بيعه مما يصح تملكه (ولا يصح) البيع (في ملك) حقير بحيث (لا قيمة له) كالحبة والحبتين (4) من الطعام (أو) كان له قيمة لكن (عرض ما منع بيعه) وهو نوعان نوع يمنع من بيع الملك (مستمرا) وذلك (كالوقف (5) فإن المال إذا وقف لم يصح بيعه أبدا إلا أن يبلغ حدا لا يمكن (6) الانتفاع به في الوجه المقصود النوع الثاني قوله (أو حالا (7) أي عرض ما منع من بيعه في الحال لا في المستقبل وذلك (كالطير (8) يكون حين بيعه في (الهواء) كالنحل (9) والحمام فإنه لا يصح بيعها (10) في الهواء حتى تقع على الارض
ويمكن أخذها من غير تصيد (11) وكالحوت المملوكة إذا كان في الاجام (12) والانهار وأما إذا أرسلت الحوت فيماء لا تفوت فيه وأمكن أخذها من غير تصيد جاز بيعها ويكون للمشتري خيار الروية لان ]
يكون بيع الاحجار والاخشاب فاسدا لانه انضم إلى جايز البيع وغيره فيقسه () كالظئر حيث استؤجرت للخدمة والرضاع يدخل تبعا قلنا لعله في الظئر بدليل خاص وقد جعلوا للضمير حكما في غير الربا في مسألة المغيبة * يعني هل تؤثر أم لا وتعم مسائل الضمير جميع المحرمات وقيل ح مسائل الربا (1) ما لم يكن فيه نفع كريق المحنش قرز (2) الهوام ما لا سم فيه والخرشات ما فيه سم (3) ينظر فانه لا يملك فلا يصح بيعه والضرورة لا تبيح ذلك ولا تصححه لكن لا يبعد أن يجب على صاحب الفرس ونحوه ما يدفع به ضرر محترم الدم عينا أو كفاية ويكون من باب سد رمق المحترم ولعل الامام أراد جوار دفع العوض من الدافع وان لم يحل للاخذ حيث امتنع الا به الاتيان الاصول تأباه والله أعلم اه ح فتح وأما البيع فلا يصح على المذهب قرز (4) ولو أمكن الانتفاع بهما اه ح لي (5) أما لو غلب الكفار على بلد الاسلام فهل تبطل الاوقاف باستيلائهم عليها وإذا ملكنا من بعد جاز البيع فيها ام لا يقال لا يملكون علينا الا على حد ملكنا اه ح لي يستقيم في المنقول فقط قرز الاولى كام الولد إذ الوقف يصح بيعه في حال كما يأتي قرز لكن امتنع تسليمه شرعا اه ح فتح فائدة يجوز بيع الوقف عند خشية الهلاك على الموقوف عليه () كالميتة ذكره بعض المذاكرين اه لمعة * وقيل لا يجوز لانه يجب على المسلمين سد رمقه قرز () وقد توهم بعض الناس ذلك قياسا على المسجد إذا خرب ولم يمكن اصلاحه الا ببيع الموقوف عليه وذلك قياس فاسد لان المقصود بالوقف على المسجد دوام صلاحه وليس المقصود بالوقف على الآدمي دوام حياته بل ينتفع به مدة حياته وان لم يمت بالجوع ونحوه مات بغيره وهذا فرق واضح مانع من صحة القياس المذكور اه ح بهران (6) ومنها إذا خشي فساده أو تلفه ان لم يبع ومنها إذا خشي فساد الموقوف عليه كالمسجد ونحوه ومنها إذا لم يمكن اصلاح الوقف في نفسه الا ببيع بعضه لاصلاح الآخر فيجوز ذكر ذلك م بالله اه بيان قرز قال في كب والمراد إذا كان واقفه واحدا في صفقة واحدة فيباع بعضه لا صلاح البعض (7) لكن امتنع تسليمه عادة اه ح فتح (8) المملوك (9) ولا يجوز بيع النحل الا في الليل دون النهار إذ هو وقت يجتمعن فيه اه (10) فان باع كان فاسدا (11) مع تجديد العقد (12) بكسر
[ 35 ]
[ الرؤية في الماء ليست صحيحة (1) وإن كان لا يمكن أخذها إلا بتصيد كان ذلك كبيع الآبق (2) ولا يصح البيع (في حق (3) من الحقوق كحق الشفعة وحق مرور الماء ووضع الجذوع ونحو ذلك مما لا يتملك فيه عينا وإنما استحق أمرا يتعلق بالعين (أو حمل (4) أو لبن لم ينفصلا) من البطن والضرع فإنه لا يصح بيعهما وقيل ح إذا باع من اللبن قدرا معلوما وكان الذي في الضرع أكثر جاز قال مولانا عليلم وهذا بعيد لعموم النهي ولان المبيع يختلط بالحادث فلا يتميز (5) (أو تمر) بيع (قبل نفعه (6) أي قبل أن يصير إلى حال ينتفع به (7) فلا يصح بيعه ولو شرط البقا حتى ينفع (8) (أو بعده) أي بعد أن بلغ حدا ينتفع به فلا يصح بيعه (قبل صلاحه (9) وصلاحه أن يأخذ التمر في ألوانه وأن يطيب أكثر العنب فلا يصح بيعه قبل الصلاح ]
الهمزة جمع أجمة وهي المكان الذي يجمع فيه الماء وفي الحديث عنه صلى الله عليه وآله وسلم أن العالم مثل الاجمة في الارض يأتيه البعداء ويتركه القربا اه زهور (1) لان الماء يجسم (2) يصح ويثبت الخيار لتعذر التسليم قرز (3) أما هبه الحق فجائز ولانها كالاباحة ذكره ص بالله ومثله ذكر أبو مضر قال المتأخرون لان هبة الحقوق على ثلاثة أضرب تمليك واسقاط واباحة فالتمليك هبة الدين ممن هو عليه والاسقاط هبة الشفعة والخيارات في البيع والاباحة هبة المتحجرات اه تعليق (4) وكذا هبته والتصدق به والتكفير به ويصح النذر به والاقرار به والوصية وجعله عوض خلع اه بيان لان هذه الاشياء تقبل الجهالة والوجه في عدم الصحة في البيع انه يتعذر تسليمه وما معناه في البيان في الهبة لان ما في بطنها كالعضو منها اه وشلي قرز لانه صلى الله عليه وآله نهى عن بيع حبل الحبلة وهو ولد حمل الناقة والملاقيح ما في بطون الانعام والمظامين ما في بطون أناث الحوامل اه انهار وفي الهداية حبل الحبلة نتاج النتاج أو نحوه كالمسك والبيض قبل الانفصال قرز لما روى ابن عباس انه صلى الله عليه وآله نهى عن بيع اللبن في الضرع * وفي تخريج البحر لابن بهران ان المظامين ما في بطون اناث الابل والملاقيح ما في ظهور الجمال (5) العلة النهي وأما الاختلاط فلا يمنع كما يأتي (6) ولو من الشريك قرز (7) في الاكل (8) وأما الزرع فيصح بيعه بعد تكامل نباته والفرق بين الزرع والثمر ان الزرع ان شرط قطعه فهو من موجبه وان شرط بقاه فالارض تؤجر والثمر ان شرط قطعه خالف قوله صلى الله عليه وآله لا حتى هو وان شرط بقاه فهو تأجير
الشجر للثمر وهو لا يجوز اه تعليق قيل يا رسول الله ما معنا يزهو فقال يحمر أو يصفراه زهور اصفرار الاصفر واحمرار الاحمر أريتم ان منع الله الثمرة فيما يستحل أحدكم مال أخيه (9) وهو الاحباء وفي الحديث من احبا فقد أربا وفسر بثلاثة تفاسير احدها بيع الزرع قبل أن يبدو صلاحه اه ح هداية * تنبيه صلاح العنب أن يحمر ويبيض ويسود الاسود وصلاح التمر أن يحمر ويصفر كما مر في الزكاة وصلاح الحبوب ان تشتد وتصلب وصلاح الفواكه أن تحلو ويطيب أكلها والجامع لهذا كله أن يمكن الانتفاع بها في الاكل ذكر ذلك في الانتظار وفي الغيث يكفي في العنب أن يطيب أكثره
[ 36 ]
[ (قيل إلا) أن يشتريه (بشرط القطع) فورا (1) صح بيعه لانه يمكن الانتفاع به والقائل بذلك ابن أبي الفوارس قال مولانا عليه السلام وفي ذلك نظر ولهذا أشرنا إلى ضعفه بقولنا قيل ووجه الضعف ان ظاهر إطلاق الهادي والقاسم ان ذلك لا يصح ولو شرط القطع وكلام ابن أبي الفوارس تأويل لكلامهما (2) ولا وجه له وقال زيد بن علي (3) وم بالله وأبوح وش انه يصح بيع الثمر بعد نفعه وقبل صلاحه إذا شرط القطع قال م وأبوح أو سكت عن القطع والبقاء قيل ح ويؤخذ بالقطع أما إذا شرط البقا لم يصح البيع وفاقا (ولا) يصح بيع الثمر (بعدهما) أي بعد نفعه وبعد صلاحه (بشرط البقاء (4) على الشجر فإن لم يشرط ذلك صح البيع وحاصل ذلك انه اما أن يشرط القطع البقاء أو يطلق ان اشترط القطع صح وفاقا وإن اشترط البقاء فظاهر قول الاخوين وأحد قولي أبي ع لا يصح كما ذكر مولانا عليلم في الازهار واحد قولي أبي ع أنه يصح ولفق (5) الاستاذ بأن المدة إن كانت معلومة (6) صح وإلا فسد (7) قيل ح (8) وهذا هو المعمول عليه وأما إذا أطلق قيل ع ينظر فان لم يكن لهم عرف ببقاء الثمر صح وأخذ بالقطع وإن كان لهم عرف بالبقاء إلى مدة معلومة صح وإلا فسد (9) وإذا اشترط القطع وتراضيا بعد ذلك على البقاء صح وفاقا (10) ]
(1) لا فرق مع الاطلاق (2) خرجه من بيع فرخ باز وطفل عبد قيل ح ويفرق بينهما بان فيه انتفاعا لملك الغير عند القطع بخلاف العبد فمستقل ذكره معناه في الزهور (3) وقرره المؤلف اه ح فتح (4) مسألة من اشترى ثمارا قبل صلاحها أو بعده شراء فاسدا وقبضها بالتخلية على أشجارها لم يملكها فإذا أصابتها آفة أو سرقة قبل قطف شئ
منها فهي من مال البايع اه بيان من باب المأذون وفي كب ما لفظه لكن إذا قطف بعضه فقيل ح انه يكفي فيملك الكل وكذا في سائر المنقولات كما في الارض فان تصرف المشتري في بعضها يكفي قيل ع يحتمل أن المنقولات تخالف الارض وان نقل بعضها لا يكفي في نقل الكل (5) بان قول زيد حيث المدة معلومة ومراد الاخوين حيث هي مجهولة كما في التذكرة اه ح فتح (6) لانه بيع واجارة مدة معلومة (7) وهذا حيث الشارط المشتري فان كان الشارط البايع لم يصح وفاقا لانه رفع موجبه (8) وأبوع وأبو مضر (9) وأخذ بالقطع قرز * كما هو ظاهر الازهار والاثمار وفتح الغفار اه ح فتح بناء على صحة التلفيق والمذهب عدم الصحة لانه بيع واجارة اه ينظر فعلى هذا بيع العنب في جهات صنعاء فاسد لان العرف ان المشتري يبقيه إذا اشتراه خريفا ولو صلح للزبيب اه مفتي يعني على التلفيق واما على المختار فصحيح ويؤخذ بالقطع قرز اه املاء سيدنا حسن رحمه الله وحاصل المسألة ان شرط البقاء لم يصح وان شرط القطع صح وان سكت صح وأخذ بالقطع الا أن يجري عرف بالبقاء إلى مدة مجهولة فظاهر كلام الائمة عليهم السلام أنه يصح مطلقا ويؤخذ بالقطع اه غيث لان العقد إذا احتمل وجهي صحه وفساد حمل على ما يصح (10) ولو كانا مضمرين إذا الضمير لا يصادم الشرط قرز
[ 37 ]
[ (ولا) يصح البيع (فيما يخرج شيئا فشيئا (1) نحو البقول والباذنجان (2) والقثاء (3) ونحوها (4) حتى تظهر كلها ويستكمل الظهور فان باعها قبل وجودها فهو بيع معدوم وسيأتي الخلاف (5) فيه هل باطل أم فاسد وإن باع الموجود والمعدوم معا فسد في الموجود (6) (ويصح استثناء هذه) الاشيا (7) التي لا يصح بيعها وهي الحمل (8) واللبن اللذان لم ينفصلا والثمر (9) والذي يخرج شيئا فشيئا لكن إذا استثنى الولد وجب على المشتري أن يمكن الام أن ترضع ولدها رضعة واحدة (10) أو ثلاث رضعات (11) على الوجه الذي يعيش به ولو كان أكثر (12) قال عليلم والمذهب ما أوما إليه أبوط (13) من أنه لا يلزم البايع قيمة اللبن (14) خلاف م بالله فهذه الاشياء ]
(1) مسألة بيع القضب ان اشترط القطع صح وان اشترط البقاء إلى مدة معلومة صح والا فسسد وان أطلق فان جرى العرف بالقطع صح وان جرى العرف بالبقاء إلى مدة معلومة صح ولا يكون مثل استئجار الشجر
للثمر لان هذا من استئجار الشجر للشجر يصح كما في البيان وان جرى العرف بالبقاء إلى مدة مجهولة فسد والله أعلم أفاده سيدنا حسن الشبيبي رحمه الله وإذا باع الموجود منه وحده صح قرز (2) هو مثل الخيار الصغار حجمه اسود أملس يوجد في مصر والشام وقد زرع الآن في اليمن يوجد في البساتين ويطبخ ويؤكل (3) يشبه الخيار طويل غير موجود في اليمن ويوجد في مصر والشام والحجاز ويسمى الانا (4) البطيخ والجزر (5) في باب البيع خلاف السيد ح والفقيه مد (6) ان لم يتميز ثمنه قرز لجهالة ثمنه (7) فائدة لو باع العبد واستثنى منافعه مدة معلومة ثم اعتقه مشتري صح العتق وفي المافع أقوال قيل تبقى للبائع () وقيل يضمن المشتري قيمتها وهي الاجرة وقيل ما بين قيمته مستثني وغير مستثني وان قتله قاتل ضمن قيمته فقيل يكون لمالك الرقبة وقيل يشتري بها عبدا يكون مقام الاول اه ح بحر وسيأتي هذا في الوصايا () إلى أن يموت صاحب المنفه وهو الايع أو يموت العبد ا ه برهان لان ا لمنافع لا تورث كما سيأتي في الوصايا (8) ويصح بيع الامة وستثنى حملها ولا يكون تفريقا اه بيان وانما صح الاستثناء لانه غير مقطوع بحصوله لجواز كونه ربحا (9) يقال الثمر لا يدخل فما الذي يستثني وقد تؤله في الزهور بتأويلات منها أن يبيع الثمر ويستثني جانبا أو يبيع ويستثني ثمر سنتين لفظ الشرح يستقيم الازهار في غير الموجود قرز (10) في البهائم (11) في الادميين جعلوا اللبا للادميين ثلاثة أيام وهنا ثلاث رضاعات لقوة الحيوانات وضعف الادمي ا ه زهور (12) فان لم يمكن من الرضاع فان تلف ضمن قيمته إذا له قيمة غيره لو كان يؤكل والمذهب انه لا يضمن مطلقا سواء كان مما يؤكل لحمه أم لا إلا انه يأثم فيما لا يؤكل (13) في التذكرة له في باب النفقات (14) يقال فلم كان المذهب هنا قيمة وفي اللبا للادمي لا يجب الجواب من وجهين الاول بناء عليه في الكتاب انها اما تجب قيمة لبن المأكول حيث له قيمة فلو لم يكن له قيمة لزمته أجرة احفظ الثاني الادمية تفارق سائر الحيوانات من حيث أنها مكلفة ويجب عليها حفظ ولدها فلا يأخذ الاجرة على واجب وأما الحيوان قلانه مال المشتري ولا يجب عليه تسليمه بغير عوض عند خشية تلف الادمي فضلا عن الحيوان وهكذا يلزم في لبن الجارية ا ه صعيترى صوابه مثل اللبن لانه يصير كالمستثنى ا ه كب لانه يصير كالمستثنى فعلى هذا ولو كان
[ 38 ]
[ الاربعة وإن لم يصح بيعها فانه يصح استثناؤها (مدة (1) معلومة) (و) أما (الحق) فيصح
استثناؤه (2) (مطلقا) وإن لم يضرب له مدة وهو المسيل والمرور وسكنى (3) الدار واستثنى الشجرة وبقاؤها (4) في قرارها مدتها (ونفقة (5) مستثنى اللبن على مشتريه) فإذا باع البهيمة واستثنى لبنها مدة معلومة فنفقتها واجبة على المشتري وينفقها المعتاد (ويمنع) المشتري من (اتلافه (6) أي لا يجوز له اتلاف المبيع ولو كان مالكا حتى يستوفي صاحب اللبن مدته (ولا ضمان إن (7) فعل) ما يتلفه وإن كان آثما هذا هو الصحيح للمذهب وقيل ح إذا ذبحها غرم ما بين قيمتها مستثناة اللبن وغير مستثناة (8) (إلا) أن يكون ذلك الاتلاف أوقع ]
مأكولا قرز (1) حصر مسائل الشجرة في الازهار في مواضع قوله ويصح استثناء هذه مدة معلومة والحق مطلقا والثاني وبقاء الشجرة المبيعة في قرارها مدتها والثالث قوله ومنه بقاء الشجرة مدة معلومة والرابع وما استثنى أو بيع مع حقه ففي الاول مطلق مقيد وما استثنى الخ وفي الثاني يفسد الا أن تكون مدة معلومة صح إن كان الشارط المشتري وله منفعة في بقائها لئلا يكون من رفع موجبه كما ذكره الفقيه ف في البيان وفي الثالث كذلك وفي الرابع يصح اه املاء سيدنا زيد بن عبد الله الا كوع قرز (2) الا في حق الشفعة فلا يصح استثناءه قرز ولفظا ح لي ولا يصح أن يستثنى حق الشفعة فيصح البيع ويلغو الستثناء فتتبع الشفعة ملك السبب اه لفظا قرز (3) هي منافع فان كانت المدة معلومة صح والا فلا اه فتح قرز وكذا خدمة العبد قرز إذ هما أعيان يصح أخذ العوض عليهما (4) حيث استثناها بحقوقها كما يأتي فهذا مطلق مقيد كما يأتي في قوله ما استثنى أو بيع مع حقه بقى وعوض (5) وكذا ما يحتاج إليه الشجر والثمر من عمل الارض وسقيها وأما إذا باع الارض واستثنى شجرها بحقوقها فاحتمالان أحدهما على المشتري والثاني على البايع لانه أقرب إلى العرف () الا العرف قرز ورجحه الامام المهدي أحمد بن يحيى عليهما السلام لكن يكون على وجه يمنع صاحب الارض انتفاعه بارضه قال فان كان يمنعه من الانتفاع كان البيع فاسدا لانه كأنه استثنى منافع الارض مدة معلومة مع بقاء الشجر وذلك مجهول اه كب لفظا () هذا فيما يرجع إلى الارض واما سقي الاشجار فعلى مالكها لا على مالك الارض اه سيدنا حسن ولفظ ح لي أما لو باع الارض واستثنى الاشجار بحقوقها أو استثنى زراعتها مدة معلومة كأن سقى الاشجار واصلاحها على مالكها واصلاح الارض على المشتري لو لفظا قرز (6) ولا يبيع صاحبه الا في البلد التي يمكن صاحبه استيفاء حقه بالمهاباة
فان باع في غير ذلك ضمن صاحيه كلما لحقه بسببه وظاهر المذهب ان له البيع مطلقا قرز يقال فقد ذكروا ان الامة المتزوجة يجوز لسيدها أن يسافر بها ويبيعها والزوج يلحق لحقه فما الفرق * على وجه تفوت المنفعة لا كبيعه اه ن * ينظر لو أعاد عمارة الدار هل يعود حق المستثنى من السكنى القياس عدم العود ذكر معناه في شفاء غلة الصادي للامام محمد بن ادريس الحمزى (7) فلو قيل يقال على الخلاف بين الاصوليين فمن قال القتل حرم قال يضمن ومن قال انه وفاء أجل لم يضمن اه مي (8) قال في البيان وهو الاولي كما في الشجرة المستثناة ثمرتها وكما في المنزل المستثنى سكناه مدة معلومة إذا هدمت فانه يضمن قيمة منافعه في تلك
[ 39 ]
[ (في) شجر بيع وهو (مستثنى الثمر) (1) فإنه يجب الضمان على متلفه وهو ما بين قيمته مستثنى الثمر وغير مستثناة (2) (ولا) يصح البيع (في جزء غير مشاع من حي) فلا يصح بيع جلد الشاة وهي في الحياة (3) ولا صوفها ولا لحم بطنها وما أشبه ذلك فأما المذكاة فيصح بيع ذلك منها قال عليلم ولهذا قلنا من حي يحترز من المذكاة وعلى هذا أيضا لا يصح استثناء جلدها (4) من قبل أن تذكى ولا شيأ من أجزائها غير مشاع كرأسها أو يدها فأما بعد التذكية فيصح (ولا) يصح البيع (في مشتري (5) أو موهوب قبل قبضه (6) فأما ما عداهما كالوصية والنذر والمهر (7) ونحوها فيصح بيعها قبل القبض وعن ش تجوز هبة المبيع قبل القبض وبيعه من بايعه وقال أبوح يجوز بيع غير المنقول قبل القبض وعن أبي مضر لمذهب الهادي عليلم يجوز بيع الموهوب على غير عوض (8) قبل القبض (أو) كان البيع (بعده) أي بعد القبض لكن وقع (قبل الرؤية (9) في) المشتري (المشترك (10) بين جماعة فإنه لا يجوز لاحدهم أن يبيع حصته (11) لا من الشركاء ولا من غيرهم (12) إلا أن يبيعوه (جميعا) (13) فيصح ذلك قبل رؤيتهم له وأما لو لم يكن مشتركا صح بيعه قبل رؤيته إذا كان قد قبض وقال م بالله بل يجوز لاحد ]
المدة وهكذا اختاره الامام شرف الدين (1) وكذا المستثني سكناه مدة معلومه ا ه هداية وهي أجرتها ا ه هاجرى قرز وإذا خربت الدار وعيدت هل يعود حقه قيل يعود والحمل واللين (2) عطف على أول الفصل (3) لتعذر التسليم (4) ولا شئ من التصرفات قرز * ونحوه (5) قرز وضابطه ان ما كان
يبطل العقد بتلفه لم يصح التصرف فيه قبل قبضه وما ملك بعقد يبطل العقد إذا تلف صح التصرف قبل قبضه وهذه قاعدة مطردة قرز * لا فوائد فيصح فيها قبل القبض إذ لا يبطل البيع بتلفها قرز * لقوله صلى الله عليه وآله لحكيم إذا ابتعت مبيعا فلا تبعه حتى تستوفيه (6) وكذا الصدقة ا ه ن قرز (7) كعوض الخلع والصلح عن دم العمد والميراث فيما كان يصح للموروث التصرف فيه قبل قبضه ليخرج المشتري ا ه بيان معنى واما الدية فيمتنع (8) قلت وهو قوي كاندر والوصية ا ه مفتي (9) كأن يقبضه ليلا فلا يقال كيف يقبضه ولا يراه ا ه خ هداية (10) ينظر لو اعتق العبد أحد الشركاء قبل الرؤية هل ينفذ لكونه استهلاكا سل أجاب الشامي انه لا ينفد لان فيه ابطالا لحق الشركاء وهو خيار الرؤية (11) ولو قد رآه (12) لانه يؤدي إلى ابطال خيار الرؤية إلى شركائه لان الحكم فيها لمن رد كما ياتي أو الي تفريق الصفقة على البايع هكذا ذكره أبوع وأبوط تعليلا لاطلاق الهادي وهو الذي اطلقه الازهار وقرره الؤلف ا ه ح فتح (13) أو إلى البايع منهم كما ذكره الفقيه ى وأختاره الفقيه س في تذكرته وهو المفهوم من تعليل أبي العباس وأبي طالب كما تقدم ا ه شرح فتح وفيه نظر لانه إذا يرجع إليه المبيع بسبب واحد وهو الرد بخيار الرؤية فقد فرقتعليه الصفقة فيلزم ألا يصح تعليل أبي ع وأبي ط ا ه صعيترى قرز
[ 40 ]
[ الشركاء بيع (1) حصته قبل الرؤية (و) لا يصح من (مستحق الخمس (2) والزكاة) كالفقير والامام أن يبيعا ما لم يقبضاه قبض مثله من تنقيل أو غيره (3) ولو كان ذلك (بعد التخلية) (4) إليهما (إلا المصدق) (5) فإن تخلية الزكاة إليه كافية في كمال القبض فيصح منه بيعها (6) بعد التخلية (ومتى انضم إلى جائز البيع (7) غيره ان لم يتميز ثمنه) نحو أن يقول اشتريت مني هذين العبدين بكذا وأحدهما حر أو مكاتب أو مدبر أو أم ولد ويقول اشتريت مني هذه العرصة كلها وفيها قبر (8) أو مسجد أو يشتري مسلوختين أحدهما ميتة أو ذبيحة من ]
(1) ويقوم المشتري مقام البايع فان رد شركاءه رد معهم (2) لانهما لا يصيران زكاة ولا خمسا الا بعد اخراجهما وقبضهما ذكره في اللمع اه وكما في أصول الاحكام عن زيد بن علي قال نهى رسول الله صلى الله عليه
وآله وسلم عن بيع الصدقة حتى تقبض وعن بيع الخمس حتى يجاز قال عليه السلام اطلاق اسم الصدقة عليها قبل قبضها توسع مجاز فهي من مال المزكى اه ان ما لم يتقدم تمليك إلى الفقير فيصح بيعه بعد التخلية قرز (3) تخلية الاثمار على رؤس الاشجار بعد التمليك قرز (4) الا أن يكونا قد قبلا قرز (5) وكذا الامام حيث ثم مصلحة في القبض فان التخلية قبض فإذا صحت التخلية صح البيع منه كالمصدق اه ينظر يعني ظاهر المذهب خلافه قرز * وحيث كان باجرة قرز لانه يصير كالاجير المشترك وقيل ولو بغير أجرة (6) والعبارة غير جيدة لانها توهم انها في المصدق وحده وليس كذلك بل هو عام له ولغيره على صحة قبض الثمار على الاشجار بالتخلية عندنا لكنه يعتبر رضاء الامام والفقير لا المصدق لانه يجب عليه القبض (7) والفرق بين البيع والنكاح والجمع بين من يحل ويحرم ان النكاح لا يفسد لفساد الشروط ولا يبطل لجهالة المهر بخلاف البيع وفرق بينهما ان الاثر ورد في البيع انه لا بد ان يكون العوضان معلومين اه غيث ولان كل واحد من الثمن والمثمن مقصودان عبارة الفتح إلى صحيح بيع غيره اه لئلا يلزم في المجهول والمعلوم وملكه وملك غيره قال في البحر فلا يصح ولو باع الشجرة مع الثمر قبل ان يصلح للبيع والارض مع الكامن من بذر أو اصل جزر أو قوة أو نحو ذلك فانه لا يصح واصحه ض يحيى بن مظفر في البيان قال والفارق الاجماع وقرره المؤلف ايده الله لكنه قال والفارق هنا ان يدخل تبعا للمبيع الذي هو المقصود بالبيع بخلاف بيع الثمن غير المدرك مع المدرك فالكل مقصود ولا ينتقض بما لو باع ملكه وملك غيره فانهما هنا وان كانا مقصودين فالجهالة طارية لعدم الاجازة مع ان الثمن يعرف بواسطة القيمة اه شرح فتح * إذ بيع ما يصح حينئذ كالمشروط بالآخر ولجهالة الثمن إذ قسمته على قيمته يختلف باختلاف المقومين والمفسد هنا مقارن بخلاف ما لو استحق بعض المبيع فالمفيد طاري اه زهور بخلاف ما لو شرى ملكه وملك غيره لم يصح لان الجهالة مقارنة اه وهذا حيث كان معينا لا إذا كان مشاعا صح لان الاثمان مميزة اه غيث معنا واختاره المفتي وقرره لانه يقصد الثمن على أجزاء المبيع مع الشياع اه غيث (8) اعلم انه إذا باع العرصة وفيها قبر وسكت عنه ولم يذكر فظهوره كاستثناه فيصح البيع فان كان مستورا فسد البيع فان التبس القبر كانت العرصة لبيت المال فان كان القبر لحربي فلا حرمة له فيصح البيع فان التبس هل لحربي أم لذمي صح البيع
[ 41 ]
[ من لا تحل ذبيحته ونحو ذلك فإن البيع يفسد فإن تميز ثمن أحدهما عن ثمن الآخر نحو أن يقول بعت منك هذين العبدين كل واحد منهما بخمسماية أو هذا بألف وهذا بخمسماية فإنه يصح البيع في العبد دون الحر وكذلك سايرها. فصل في البيع الموقوف وأحكامه والشرا الموقوف وأحكامه وعقد غير ذي الولاية وهو من ليس بمالك للبيع ولا وكيل للمالك ولا ولي له وكذا المشتري الذي يشتري لغيره من غير ولاية فكل واحد يسمى فوضليا في اصطلاح أهل الفروع فعقدهما بيعا وشرا غير نافذ في الحال بل موقوف وينعقد بما سيأتي إن شاء الله تعالى وقال ن وس لا يصح البيع الموقوف ولا الشرى الموقوف وقال ح يصح يصح البيع لا الشرى وقال ك عكسه والموقوف ينعقد بالاجازة كما سيأتي إن شاء الله تعالى قيل س ولو كان عقد الفضولي فاسدا ولحقته الاجازة فإنه ينعقد بها فاساد كما لو عقد المالك قال مولانا عليلم ]
[ 42 ]
[ وفي كلامه نظر وقد أشرنا إلى ضعفه لان ظاهر كلام أهل المذهب ان من شرط العقد الموقوف أن يكون صحيحا والفاسد لا تلحقه الاجازة نعم والعقد الموقوف لا يحتاج إلى إضافة ولا نية بل لو نواه لنفسه لغت النية ومن ثم قال مولانا عليلم أو قصد البايع الفضولي في بيع ما الغير ان لا يبيع عن الغير بل عن نفسه لنفسه وأجازه المالك انعقد البيع وكان الثمن للمالك والبايع في ذلك يخالف المشتري فإن المشتري لا بد له من الاضافة إلى الغير لفظا أو نية فإن لم يضف لزمه المبيع لنفسه قال عليلم ولهذا قلنا أو قصد البايع ولم نقل والمشتري إشارة إلى أن حكمهما في ذلك مختلف وقال ص بالله لا بد للمشتري من الاضافة بالقول وإنما ينفذ العقد بشروط خمسة الاول أن
يكون العقد صحيحا الثاني الاضافة من المشتري لفظا أو نية الشرط الثالث أن تقع الاجازة مع بقاء المتعاقدين وبقاء العقد فلو مات أحد المتعاقدين بطل ولم تلحقه الاجازة بعد وكذلك لو بطل العقد قبل الاجازة بفسخ من الفضوليين أو من أحدهما أو وقع ما يجري مجرى الفسخ وذلك نحو أن يعقد ]
[ 43 ]
[ عليه الماك أو الفضولي عقد أخرا ويقول المالك لاأرضى أو لا رغبة لي فيه أو لا أجيز وعن الامام ي بقاء المتعاقدين ليس بشرط وكذا عن ص بالله وذكر أبو مضر للم بالله ان بقاء المبيع شرط والمذهب ما خرجه علي خليل للهادي انه ليس بشرط. الشرط الرابع أن يقع تنفيذه بإجازة من هي له حال العقد فقوله هي عايد إلى الولاية أي لا تصح الاجازة إلا من الولاية في المبيع له حال العقد بملك أو ولاية كالوصي فلو كانت الولاية له حال الاجازة دون حال العقد لم تصح مثال ذلك لو باع الفضولي مال رجل فانتقل ملكه إلى ملك رجل آخر فأجاز هذا الآخر عقد الفضولي لم تصح هذه الاجازة وكذلك ما أشهد قوله غالبا احترازا من صورة يكون الولاية للمجير حال الاجازة لا حال العقد ويصح العقد الموقوف بإجازته ومثال ذلك لو باع الفضولي مال الصبي فالولاية إلى وليه حال العقد ]
[ 44 ]
[ ثم لم يقع الاجازة من الولي حتى بلغ الصبي فإن الاجازة حينيذ إلى الصبي فإذا أجاز صح العقد وقيل ح الاجازة في هذه الصورة إلى الوصي لا إلى الصبي ولو بلغ واعلم ان هذا العقد الموقوف ينفذ بالاجازة له أو أجازتها أي إجازة الاجازة فإن إجازة الاجازة كإجازة العقد نحو أن يقول فضولي للبايع الفضولي أجزت عقدك ثم يقول من له الولاية
أجزت إجازتك. الشرط الخامس أن يكون الاجازة وإجازتها واقعة بلفظ أو فعل يفيد التقرير فمثال اللفظ أن يقول أجزت أو رضيت أو نعم ما فعلت أو هات الثمن أو نحو ذلك والفعل الذي يكون إجازة أن يسلم المبيع الذي بيع عنه أو يقبض ثمنه أو يقبض الذي اشترى له أو يتصرف فيه بأي تصرف أو يعتق ما اشترى له أو يقفه بعد علمه ولو فعل فعلا يفيد التقرير وهو جاهل لكونه إجازة فإنه يكون إجازة وإن جهل حكمه فلا تأثير للجهل وكذا لو أتى بلفظ يفيد الاجازة وهو جاهل لكنه إجازة صحت ولا تأثير للجهل بذلك إن كان قد علم عقد الفضولي لا لو جهل تقدم العقد فإنه إذا لم يعلم بعقد ]
[ 45 ]
[ الفضولي وفعل فعلا أو قال قولا يفيد الاجازة جاهلا بوقوع عقد الفضولي فإن ذلك لا يكون إجازة وإذا باع الفضولي أو اشترى بغبن فأجاز المجيز فإنه تخير بعد الاجازة لغبن فاحش جهله قبلها ذكره ابن أبي الفوارس في إجازة المبيع إلا أنه قال وكذا لو كان الثمن من غير الدراهم والدنانير قال مولانا عليلم والشراء كذلك وقال ص بالله ان له الخيار مهما لم يعلم كمية الثمن وجنسه قال مولانا عليلم وكذلك المشتري و قال م بالله لا خيار له بحال قيل ومن باع مال الغير من غير إذنه ثم زاد المال قبل الاجازة ثم أجاز صاحبه فإنها لا تدخل الفوايد في العقد بل يكون للبايع ولو كانت متصلة حالة الاجازة كالصوف واللبن أو منفصلة كالولد والثمن بعد انفصالهما فإن الزيادة لا تدخل لان الاجازة إنما تناول ما كان موجودا حال العقد ذكر معنى ذلك في شرح أبي مضر قال مولانا عليلم وفي ذلك ضعف عندنا وقد أشرنا إلى ضعفه ووجه الضعف
أن المبيع يملك بالاجازة منعطفا من يوم العقد لان الاجازة كالكاشفة عن الملك لانها كالخيار فتدخل الفوايد الحادثة بعد العقد قبل الاجازة ]
[ 46 ]
[ وعن ص بالله وأبي مضر في موضع آخر انها تدخل إن كانت متصلة كالحمل والصوف لا منفصلة قال مولانا عليلم وهذا القول الذي أشرنا إليه بقولنا ولو متصلة إشارة إلى هذا الخلاف وعن صاحب اللمع ان البايع إذا أجاز عالما بها دخلت وإلا فلا واعلم أنه لا يتعلق من حقوق العقد حق بفضولي من قبض المبيع وتسليم الثمن والرد بالخيارات بل ذلك إلى المالك لا إلى العاقد غالبا احترازا من صورة واحدة وذلك حيث أجاز المالك وقد علم بقبض الفضولي للثمن فإنه حينئذ يتعلق به حق المطالبة فيطالبه المجيز بالثمن ولا يطالب المشتري ولو باع الفضولي من واحد ثم من آخر فأجاز المالك وجب أن تلحق الاجازة آخر العقدين لانه العقد الاول وقد بطل بالثاني وصح الثاني بإجازة المالك وينفذ البيع في نصيب العاقد إذا كان شريكا فأما نصيب الشريك فموقوف على إجازته فإن أجاز صح وإلا صح ]
[ 47 ]
[ في نصيب العاقد فقط غالبا احترازا من بعض الصور وذلك حيث يكون نفوذه في نصيب الشريك يحصل ضررا على الشركاء فإنه لا ينفذ في نصيبه إذا لم يجز وأمثال ذلك لو كان أربعة شركاء في أرض أرباعا فباع أحدهم ربع ذلك المشتري وعينه في جانب معين من الارض فإن العقد لا ينفذ في نصيبه هاهنا لان ذلك يؤدي أن يستحق المشتري ربع الربع ويلزم لو فعل البايع كذلك في ربع ثان وثالث ورابع فيصح ربعه في
مواضع وذلك يضر بالشركاء فلا يصح هذا إذا لم يجيزوا وأما إذا أجازوا جميعا نفذ البيع في ذلك الربع كله واشتركوا في الثمن وبقي الثلاثة الارباع مشتركة بينهم أللهم إلا أن يقصد البايع القسمة وأجازوا صح البيع وكان الثمن له وحده وباقي المبيع لهم وحدهم فإن لم يصدقوه في قصد القسمة بعد أن أجازوا فالقول قولهم. فصل في تفصيل قبض المبيع وما يصح قبضه بالتخلية وأحكام القبض ]
[ 48 ]
[ قال عليلم وقد أوضحنا ذلك بقولنا والتخلية للتسليم قبض في المنقول وغير المنقول عندنا فيتلف بعد ذلك من حال المشتري ويصح تصرفه فيه وعند س ان التخلية لا تكون قبضا في المنقول وقال في الانتصار المختار انها قبض لتلف المبيع من حال المشتري لا لصحة تصرفه واعلم ان التخلية تكون قبضا عندنا بشروط منها ما يعتبر في العقد ومنها ما يعتبر في المبيع أما التي في العقد فالاول أن يكون في عقد صحيح فلو كان العقد فاسدا لم تكن التخلية فيه قبضا بل لا بد من نقل المنقول والتصرف في غيره الثاني أن يكون العقد غير موقوف فلو كان العقد موقوفا فأجازه المالك لم يقبض المشتري المبيع بالتخلية وأما الشروط التي تعلق بالمبيع فهي ستة الاول أن تكون التخلية واقعة في مبيع غير معيب فلو خلا بين المشتري وبين المعيب ثم تلف قبل أن ينقله المشتري تلف من مال البايع سواء علم المعيب أم جهله والثاني أن لا تكون التخلية في مبيع ناقص أي مسلم بعضه فلا تكون التخلية ]
[ 49 ]
[ قبضا مهما لم يحضره جميعا (و) الثالث أن (لا) يكون المبيع (أمانة) (1) في يد المشتري فلا
يصح قبضه بالتخلية بل لا بد من تجديد قبض بعد العقد بنقل أو تصرف فلو تلف قبل تجديد القبض تلف من مال البائع الرابع أن يكون المبيع (مقبوض الثمن (2) أو في حكمه) أي في حكم المقبوض نحو أن يكون المبيع حاضرا (3) ويقول المشتري اقبض فمتى كان مقبوض الثمن أو في حكمه صح قبضه بالتخلية وإلا فلا الشرط الخامس والسادس أن تكون التخلية (بلى مانع) (4) للمشتري (من أخذه في الحال (5) أو) من (نفعه) مثال الماتع من أخذه أن يكون في يد الغير سواء كان بحق كالاجارة (6) أو بغير حق كالغصب والعارية (7) ونحو أن يخشا من الظالم (8) عليه إذا قبضه ونحو أن تكون الفرس نفورا لو حاول أخذه وكذلك ما أشبهه من الحيوانات ومثال المانع من نفعه أن يكون المبيع مشغولا بملك البائع أو غيره فلا يصح قبض المشتري بالتخلية حتى يفرغه البائع إلا أن يرضى المشتري (9) صح القبض ونحو أن يكون المنزل مغلقا فلا تكون التخلية قبضا إلا مع تسليم مفاتيحه التي يمكن فتحه (10) بها قال عليلم وقلنا في الحال تنبيها على أن حضوره (11) عند التخلية (12) شرط في صحتها ولا يكفي في صحتها مضي وقت يمكن فيه حضوره (و) إذا تنازع البائع والمشتري أيهما يسلم أولا فالصحيح للمذهب أنه (يقدم ]
(1) الا أن يرضى المشتري بالمبيع مع أي هذه الثلاثة أو مع كلها كفت التخلية اه شرح فتح وقرز في غير الامانة قرز ولا ضمانة عد وان كالمغصوب ونحوه (2) ما لم يكن مؤجلا لانه لا يستحق الحبس كما يأتي اه كب ولفظ ح لي أو مؤجلا به أو في ذمة البائع أو قد سقط بابراء أو نحوه اه ح لي قرز * كله وتسليم بعض الثمن لا يبيح له قبض بعض المبيع قرز (3) وفي بعض نسخ الغيث نحو أن يكون الثمن حاضرا والكل مستقيم قرز فيقول المشتري اقبض وهو الصواب وفي الفتح لا وجه للتصويب لانه إذا أذن المشتري بالقبض لم يستحق الحبس (4) ولا بد أن يكون بالقرب منه بحيث يتناوله بيده أو بعصاة سواء كان منقولا أو غير منقول ذكره صاحب الغاية عن كب في الاجازة ولفظ البيان وأن يكون بالقرب منه بحيث يمكنه قبضه لا ان كان بعيدا منه ولو مضت مدة يمكنه قبضه فيها خلاف الفقيه ح (5) لا في المستقبل قرز (6) حيث لا ينفسخ (7) حيث لم يكن للمستعير فيها حق (8) في الحال (9) عائد إلى أول الفصل في الاطراف جميعها الا العقد الموقوف () والفاسد والامانة فلا بد فيها من القبض الحقيقي قرز () قبل الاجازة قرز
(*) وله الرجوع قبل ذلك كخيار تعذر التسليم قرز (10) والعبرة بأغلب الناس بغير أجرة ولا منة قرز (11) أي المبيع (12) خلاف الاجارة وان لم تحظر العين المؤجرة فالتخلية كافية ولعل وجه الفرق ان في الاجارة قد فاتت المنافع عنده ولو لم تكن التخلية قبضا لكانت قد فاتت المنافع بغير عوض بخلاف البيع فالعين باقية لم تستهلك اه املاء
[ 50 ]
[ تسليم الثمن إن حضر المبيع) (1) بحيث يمكن قبضه عقيب تسليم الثمن فإن كان غائبا لم يلزم المشتري تقديم تسليم الثمن وقال ص بالله بل يقدم تسليم المبيع (2) ثم الثمن عقيبه وقال م بالله يعدل الثمن ثم يسلم المبيع (3) (ويصح) من المشتري (4) (التوكيل بالقبض (5) ولو) وقع منه التوكيل (للبايع) (6) بأن يقبض له من نفسه صح التوكيل (و) لكن إذا كان البائع هو الوكيل بالقبض فإنه (لا) يصح أن (يقبض بالتخلية) لانه أمين (7) وقد تقدم أن اليد لا تكون قبضا وقال م بالله وأبوح لا يصح توكيل البائع بالقبض إلا أن تدفع إليه الجوالق (8) (و) اعلم أن من باع شيئا فإن (المؤن قبل القبض) تكون (عليه) (9) لا على المشتري وذلك (كالنفقة) (10) للعبد وعلف البهيمة (و) كذلك مؤن (الفصل) (11) نحو أن يشتري خشبة من سقف أو حجرا من دار أو فصا من خاتم فإن مؤن فصل هذه الاشياء ونحوها على البائع لا على المشتري (و) كذلك (الكيل) والوزن (12) (لا) لو باع الثمرة على الشجرة كالعنب والرطب فإنه لا يجب على البائع مؤن (القطف) (13) بل على المشتري ]
(1) ليستويا في التعيين اه ح فتح (1) فرع لو سلم الثمن ثم أبق العبد قبل قبضه لم يسترد الثمن إذ قد أسقط حقه من حبسه لكن له الفسخ بالاباق ثم يطلب الثمن اه بحر ومثله لو تعمد لو كان المشتري اثنان فله حبس المبيع حتى يستوفي الثمن منهما جميعا ما لم يكن قسمته افراز قرز فلو كانا مبيعين فلعله يقرع بينهما وفي بعض الحواشي فها بها أي يدا بيد وقيل يقدم ما دخلت عليه الباء (2) ليستويا في جواز التصرف اه ح فتح (3) وفاء بالحقين (4) وكذا المرتهن (5) ويجب على الوكيل النية حيث يكون مستحقا للقبض بسبب آخر نحو أن يكون مستأجرا أو زوجا للامة المبيعة أو يكون الوكيل هو البائع قبل أن يستوفي الثمن اه معيار فائدة من اشترى حيوانا أو نحوه وتركه عند البائع أو نحوه وشرط
له أجرة على حفظه والقيام به فعلى قول الهدوية يكون ذلك توكيلا من المشتري للبائع بالقبض فيرى من ضمان المبيع حيث قد نقله بعد التوكيل ويصير كالاجير المشترك يضمن غير الغالب وأما على قول م بالله لا يصح توكيل البائع بقبض المبيع فلا يصح ولا يبرى البائع من ضمانه ولا يستحق أجرة لان حفظه ومؤنته عليه قبل قبض المشتري ولا حكم للشرط ذكره في الزيادات اه من حواشي الزهور (6) وإذا قال المشتري للبائع امسك المبيع أو ادخله بيتك كان توكيلا بقبضه لا ان قال اتركه أو احفظه إذ لم يأمره بالنقل اه معيار (7) بل ضمين قبل القبض وبعده أمين اه ليس بضمين حقيقة بل يشبه الضمين إذ يتلف من ماله علة البحر ليتميز قبض المشتري من قبضه (8) لانه بعض تصرف الجوالق بالضم للمفرد وبالفتح للجمع اه قاموس (9) وكذا مؤن فوائده قرز (10) الا الفطرة فعلى المشتري لانه المالك وانما وجبت على البائع النفقة لوجوب تسليم المبيع على حاله (11) وقطع الشجر على البائع وكذا مساحة الارض الا أن يجري عرف بخلافه قرز وكذا مؤن الثمن على المشتري كوزنه ونقده قرز (12) وكذا قطع المذروع فعلى البايع للعرف قرز (13) وجز القصب عند اهل اليمن علف الدواب ويسمى في الحجاز ومصر والشام البرسيم * وحصة الزرع اه تذكرة
[ 51 ]
[ (و) كذلك (الصب) يجب على المشتري إذا كان البائع قد ملاء المكيال قيل ى هذا إذا كان المبيع مكيالا واحدا أو آخر مكيال فأما إذا كان أكثر فإن الصب لا يجب على المشتري لانه بعض حقه فلا يلزمه قبض حقه ناقصا قال مولانا عليه السلام وظاهر كلام الائمة خلاف ذلك وهو أنه يلزم المشتري من غير فرق (1) ومثل ما قاله عليه السلام ذكره الفقيه ع ويغتفر التفريق بالوقت اليسير وهو مقدار الكيل (2) (ولا يجب) على البائع (التسليم) للمبيع (إلى موضع العقد) وإنما الواجب أن يسلم المبيع حيث هو إلا أن يشرط عليه تسليمه إلى موضع العقد (3) لزمه الوفاء به قوله (غالبا) احتراز من أن يجهل المشتري (4) موضع المبيع عند العقد فإنه يجب على البايع تسليمه إلى موضع العقد قيل ح وللمشتري الفسخ (5) إن شاء قبل الاحضار (6) وعندم بالله أنه يجب على البايع تسليم المبيع إلى موضع العقد ولو عرف المشتري أنه في موضع آخر قوله (أو منزل المشتري (7) إلا لعرف (8) يعني أنه لا يلزم البائع تسليم المبيع إلى منزل
المشتري إلا لعرف جرى بذلك كما يجري في الحطب والحشيش ونحوهما فإن العرف جار بأن يوصله البائع إلى منزل المشتري في المصر (9) ولا) يجوز أن (يسلم الشريك) (10) نصيبه حيث باعه ]
وسيأتي للامام خلافه في قوله لا يصح افراده بالعقد والوجه في ذلك أن تخلية الثمر على الشجر مع تعيين مقطفها كاف في التسليم إذ لا مانع من أخذه بخلاف الحجر من الجدار والخشبة من السقف فالمانع من الاخذ حاصل وهو ما يتصل به من ملك البائع على وجه لا يمكن أخذ المبيع الا بعلاج أو تنقيل ملك البايع وما أشبه ذلك وذلك لا يكفي في التخلية اه من شرح ابن عبد الباعث (1) حيث حضر المبيع جميعه قرز (2) وهو الذي بين المكيالين مع اتصال الكيل ا ه صعيتري قرز (3) ويكون العقد قد انطوى على بيع واجارة ويكون الثمن ثمنا وأجرة وفائدته تظهر لو تفاسخا بعد الايصال سقطت الاجرة من الثمن تقسيطا أو جرى عرف (4) وفي البحر ما لفظه الا ان يجهل المشتري غيبته عن بلد العقد فيلزم اتفاقا فان علم غيبته وجهل في أي موضع لم يلزم البائع أحضاره اه فان علم انه في موضع فانكشف انه في آخر لزمه تسليمه إلى الموضع الذي علم فيه اه صعيترى لكن يقال كم حد الغيبة هل عن موضع العقد أو عن المجلس لعل الاول أقرب وقيل ماله مؤنة ولو في البلد (5) قيل ليس من الخيارات الآتية بل مستقل وقيل خيار تعذر التسليم قلنا يحتمل أن يثبت الخيار كمعلوم الامد كما يأتي * وكذا البائع ينظر قرز * قوى عن فقهاء ذمار (6) الا إذا علم المشتري انه غائب فلا خيار له (7) إذا كان معروفا والا فسد العقد ويحتمل ان يصح العقد ويلزمه الايصال في الميل والمقرر الاول لان هذه الجهالة مغتفرة لان هذا من باب الحقوق وهي تغتفر الجهالة فيها (8) والعرف الجاري كالمشروط في العقد في المعاملات كلها اه ن (9) في الميل وأما التسليم في نصيب البائع فقد صح اه زهور * منقول أو غيره ولو باعه إلى شريك ثالث فلا
[ 52 ]
[ من غير شريكه (إلا بحضور شريكه (1) أو اذنه) (2) فمتى حضر جاز له التسليم ولو كره الشريك أو أذن وهو غائب جاز التسليم (أو) لم يكن الشريك حاضرا أولا أذن بالتسليم فان أذن (الحاكم) (3) يقوم مقام إذنه (وأ) ن (لا) يكن التسليم في محضر الشريك ولا إذنه ولا أذن الحاكم (ضمن) نصيب شريكه (إن أذن) (4) للمشتري أن يقبضه (والقرار) في
الضمان (على الآخر) (5) وهو المشتري (إن جنى) (6) على المبيع (أو علم) ان التسليم بغير إذن الشريك لا يجوز ومعنى ذلك أن البائع إذا غرم لشريكه رجع على المشتري بما غرم إن جنى المشتري أو علم فأما لو لم يجن ولا يعلم وتلف نصيب الشريك بآفة سماوية كان القرار (7) على البايع وإن تلف بجناية من غيرهما كان القرار على الجاني (ولا ينفذ (8) في المبيع قبل القبض) شئ من التصرفات من اجازة أو بيع أو هبة (9) أو نذر أو وصية أو نكاح (10) أو رهن حتى يقبضه (11) المشتري أو وكيله (إلا) ما كان استهلاكا (12) مثل (الوقف والعتق) (13) فانهما يصحان قبل القبض للمبيع (ولو) كان العتق (بمال) كالكتابة ونحو ]
يجوز له الا بأحد هذه الثلاثة الوجوه قرز (1) وفي التذكرة أو سلم في نوبته وقد ذكره غيره من المذاكرين وظاهر الاز خلافه وقد حمل على ان المشتري أمين والشريك في الناحية اه شرح فتح وهو انه لا يسلم ولو في نوبته الا بالشروط التي في الازهار قرز في مجلس التسليم قرز (2) وله أن يرجع عن الاذن قبل التسليم اه تجري قلنا ليس له الرجوع لان اسقاط حق اه ع (3) إذا كان في مسافة يجوز الحكم عليه أو كان حاضرا متمردا قرز فلو كان المشتري حاكما أو ولى يتيم واليتيم الشريك كان كما إذا سلمه باذن الشريك اه ام وقرز (4) ولا يضمن ان قبضه المشتري لا باذن مطلقا جنى أم لا علم الاشتراك أم لا ولو كان البايع قد قبض الثمن في الصحيح اه ح لي أو وفر الثمن جميعه اه عامر (5) عبارة الاثمار على الآخذ ليدخل الوكيل قرز (6) فلو لم يجن ولا علم ولا اذن فعلى المشتري لانه غاصب (7) هذا في المنقولات لا في غيره فلا يطالب الا من تلف تحت يده عند الهادي عليلم كما في الغصب اه سيأتي عليه كلام ح لي انه مطلق مقيد بقوله والقرار على الآخر ولا فرق بين المنقول وغيره ان قبضه باذن البائع والا ضمن مطلقا قرز (8) صوابه لا يصح بل يكون فاسدا وقرز لا كما تشعر به العبارة أنه يكون موقوفا المستحق قبضه باذن البايع أو توفير الثمن في الصحيح كما يأتي لا الفوائد فيصح التصرف فيها قبل القبض ووجهه انه لا يبطل البيع بتلفها قبل قبضه اه مفتى وحثيث وهاجري وقيل وكذا فوائده لانه يبطل البيع فيها بتلف المبيع قبل القبض (9) ولو إلى رحمه فلا يصح (10) يعني نكاح العبد والامة اه فان فعل كان فاسدا قرز (11) قبضا جائزا (12) واستهلاك المشتري كالقبض للمبيع (13) في العقد الصحيح وقرز وكذا الاستيلاد
قرز وهذا في غير العبد الابق ونحوه فاما فيه فلا يصح عتقه لانه يبطل خيار البايع ذكره في الشرح اه بيان ينظر فيه لانه إذا صح في الملك المشترك صح في الحق كما في مسألتنا اه عامر يقال هذا منع حق الغير
[ 53 ]
[ أن يشتري العبد نفسه (1) فإن ذلك يصح قبل القبض للمبيع أيضا لانه من الاستهلاك ومن الاستهلاك الجناية كالقتل وكسر الآنية (2) (ثم إن تعذر) قبض (الثمن) من المشتري باعسار ونحوه (3) بعد أن أعتق قبل القبض (فللبايع فسخ ما لم ينفذ) كالتدبير قبل الموت والكتابة (4) قبل الايفاء ويبطل العتق ويعود له (5) (واستسعاوه (6) في) العتق (النافذ) كالعتق المطلق والتدبير بعد الموت والكتابة بعد الوفاء (7) وإنما يستسعيه (بالاقل (8) من القيمة و) من (الثمن) فأيهما كان أقل سعى به ويدفعه (9) إلى البايع (ويرجع) (10) بما سعى به على المعتق) قيل ع (11) وإنما يثبت له (12) الرجوع على المشتري (13) بشرطين الاول أن ينوي ]
وهو ابطال خياره كما لو أعتق أحد الشركاء حصته ورده الآخر بخيار الرؤية فان العتق يبطل اه مي (1) ويعتق بأن ينقل نفسه لانه هنا فاسد ومثله ما يأتي في قوله وإذا وكل المأذون من يشتريه عتق في الصحيح بالعقد وفي الفاسد بالقبض (2) من غير نقل سواء كان بفعله أو أمره قرز (3) تمرد ولو أمكن اجباره أو حجر عليه (4) فان كان العبد قد سلم بعض مال الكتابة وجب على المشتري رده للبايع وفارق هنا الكتابة من أحد الشريكين لان حق البائع هنا اسبق بخلاف الشريك أو لانه كاتب في ملك مستقر فسرت الكتابة وهنا ملك المشتري غير مستقر (5) فلا بد من فسخ العقد الاصلي الذي هو عقد البيع فيفسخه الحاكم ثم يعود ملكا للبائع بعد الفسخ فان فسخ التدبير والكتابة فانه يعود للمشتري ويبيعه الحاكم للمشتري لتوفير الثمن للبائع اه شرح أثمار أي للبائع قرز (6) أي أن البائع يستسعي العبد ويسلم ما سعى به العبد إلى البائع اه يعني أن للبائع أن يستسعي العبد بالاقل من القيمة أو الثمن ويرجع العبد على معتقه بما سعى به ووجه وجوب الاستسعاء أن حق البائع أسبق من حق العبد ومن حق المشتري إذ له امساكه حتى يستوفي ثمنه وليس له نقض العقد النافذ اه وابل (7) والاستيلاد (8) ووجه اعتبار الاقل لان الثمن ان كان أقل فقد رضى به البائع وان كان أكثر فليس يجب على
العبد الا عوض قيمته اه زهرة وقت السعاية والزائد في ذمة المشتري (9) أي المشتري (10) وسواء كان المعتق موسرا أم معسرا لان الذي يسعى به العبد دينا على المشتري ثابت قبل العتق بخلاف العبد المشترك فانه لا يرجع ان كان مولاه معسرا لان أصل الوجوب عليه فان قيل ما الفرق بين هذا وبين ما إذا كاتب أحد الشريكين العبد المشترك فانه لا يكون للشريك نقض الكتابة فالجواب ان حق البائع هنا مقدم على الكتابة بخلاف العبد المشترك فانه لا حق لاحد في نصيب الشريك فينفذ في نصيبه ثم يسري إلى نصيب شريكه اه زهره وأيضا لم تلزم السعاية بنفس العتق كالمشترك أي العبد * غير أم الولد فلا ترجع بما سعت قرز وتسعى بالثمن قرز * لانه يشبه المرهون الذي سيده مفلس (11) وقواه المؤلف (12) أي العبد (13) وهو المعتق
[ 54 ]
[ الرجوع (1) والثاني أن يكون تسليمه بإذن الامام أو الحاكم (2) قيل ى وينظرإذا أعتقه المشتري عن كفارة هل يجزيه العتق هنا مع لزوم السعاية وقد قيل ف أنه يجزيه (3) لانه ملكه بخلاف عتق المشترك ولان للعبد هنا أن يرجع بما سعى ومن شبه عتقه (4) قبل القبض بتلفه لم يثبت له الرجوع بما سعى به ولم يجزه عن الكفارة لكنه بعيد (5) قال عليه السلام وأما إذا تعذر الثمن بعد أن وقفه المشتري (6) قبل قبضه استسعى العبد (7) كما في العتق فإن لم يكن عبدا استغله البائع حتى (8) يستوفي (ومن) اشترى عبدا من شخص ثم (أعتق ما اشتراه) وكان شراؤه لذلك العبد (من مشتر) له (9) (لم يقبض) (10) ذلك العبد حتى باعه قبل القبض (صح) العتق (ان أعتقه) (11) هذا المشتري الآخر (بعد) ان وقع منه (القبض بإذن الاولين) أي بإذن البائع الاول والمشتري الذي باع قبل القبض (أو) بإذن (الثاني) وهو المشتري الذي باع قبل القبض إذا كان إذنه بعد كونه (موفرا للثمن) (12) إلى البائع الاول (وأن لا) يعتقه بعد قبضه بل قبل أن يقبضه أو بعد قبضه من دون اذن من أيهما (13) أو بإذن من الثاني قبل أن يوفر الثمن إلى البائع الاول أو بإذن البائع الاول (فلا) يصح العتق (14) (وما اشتري بتقدير) (15) ]
(1) وقيل له الرجوع ما لم ينو التبرع (2) لا يشترط اذن الامام والحاكم وهو ظاهر الازهار لان له ولاية
على تخليص نفسه (3) لان الشعاية لم تلزم العبد هنا بنفس العتق بل لزمته بعد العتق بحق آخر غير العتق اه حابس (4) الفقيه ع (5) إذ يلزم منه ان الولا للبائع والفرق بينه وبين الانية قلنا الفرق أن الآنية قد تلفت وهنا العين باقية (6) أو خطه مسجدا أو طريقا أو مقبرة اه بيان ويبقى الثمن في ذمة المشتري اه بيان من باب التفليس وفي شرح الاثمار لا يصح أن يجعله مسجدا لان من شرطه ان لا يبقى لاحد فيه حق وهنا للبائع حق الحبس قرز في المسجد والمقبرة بعد القبر واما الوقف فشرح الازهار قرز وأما الطريق فيستغلها (7) ويرجع بما سعى إذا نوى الرجوع قرز (8) ويرجع المتصرف للوقف بالغلة على الواقف اه ح فتح قرز وهو الاقل من القيمة أو الثمن قرز (9) وانما لم يصح قبل القبض لانه لا يملك الا بالقبض والعتق لا يصح الا بعد الملك إذا كان العقد الاول صحيحا لان البيع الفاسد لا يملك الا بالقبض (10) ولا خلي له تخلية صحيحة قرز (11) وكذا سائر التصرفات اه تذكره الا الوط والشفعة فيه لابه قرز لانهما لا يجوزان بالفاسد (12) أو في حكمه وهو أن يكون الثمن مؤجلا أو قد أذن له البايع بالقبض (13) صوابه منهما قرز (14) لوقوعه قبل الملك (15) لفظا قرز الظاهر والله اعلم ان قوله وما اشترى بتقدير وقع قبل اللفظ من باب الاستخدام لانه أراد لفظه وبضميره في قوله وقع قبل اللفظ بتقدير الفعل مثل قوله إذا نزل السماء بارض قوم رعيناه وان كانوا غضابا ولذلك صورتان أحدهما أن يكون التقدير باللفظ فقط نحو أن يقول بعت منك هذا على انه مائة بكذا ثم يقبضه المشتري بغير كيل ولا وزن فإذا أراد بيعه فلا بد من كيله لان التقدير انما حصل باللفظ والصورة الثانية أن يكيل الطعام أولا ثم يقول بعت
[ 55 ]
[ أي بكيل أو وزن أو عدد (1) لا جزافا (2) وكان الكيل والوزن والعدد (وقع قبل اللفظ) (3) وأراد أن يبيعه (4) (أعيد) كيله ووزنه وعدده (لبيعه حتما) (5) يعني على كل حال (6) ولا فرق بين السلم (7) وغيره (8) وصورة ما اشترى بتقدير أن يقول بعت مني هذه الصبرة على أنها مائة مد بمائة درهم أو كل مد بدرهم فأما لو قال بعت مني هذا المد فقيل ح هو يشبه المكايلة من حيث أنه لا يبعه حتى يعيد كيله ويشبه الجزاف من حيث أنه إذا لم يجب رد الزائد (9) قوله وقع قبل اللفظ يعني فأما إذا وقع بعد اللفظ (10) لم يحتج إعادة
(إلا الذرع) (11) فلا تجب إعادته للبيع (تنبيه) اختلف العلماء هل الكيل والوزن بمنزلة القبض (12) حقيقة أم لا فعن الامام أحمد بن سليمان والامام (13) أحمد بن الحسين أنه بمنزلة القبض حقيقة فلو تلف قبل أن يوزن تلف من مال البائع وعن أبي جعفر ليس ]
منك هذا ويقبض المشتري فإذا أراد المشتري بيعه فلا بد من اعادة كيله أو وزنه فالصورتان أحدهما في الشرح والاخرى في الاز فتأمل اه ذماري وقد حققه في قبيل فصل الربا أما الصورة الثانية فلا يستقيم لانه صورة الجزاف (1) على قول ط انه كالكيل والوزن لا على قول ع انه كالزرع (2) * وإذا كان جزافا صح بيعه ما لم يبعه بجنسه فيعاد الكيل والوزن ان جوز فيه الزيادة والنقصان كما يأتي قرز (3) فعلا (4) ولو كان المشتري مشاهد الكيلة لقوله صلى الله عليه وسلم لا حتى يختلف لصاعان اه ولا يضله بعد البيع مع غيبة المشتري لان الكيل من باب التسليم لانه يصير المبيع معلوما ولا يسلم الا بحضرته ويكتفي بكيل البيع بحضرة المشتري وقيل لا قرز (5) لا لغير ذلك كالهبة على غير عوض والنذر ونحوه فيجوز قبل اعادة كيله وانما خص البيع للخبر اه ح لي (6) حق التفسير أن يقال أي واجبا ولعل معنى قوله على كل حال عدم الفرق بين أن يكون المشتري الآخر مشاهدا لكيل المشتري الاول أم لا كما صرح به في الغيث اه غاية (7) يحتمل انه يريد رأس المال ان كان نقدا ويحتمل أنه يريد المسلم فيه مثاله في السلم في رأس المال أو يكول شيئا أو يزنه ثم يقول أسلمت اليك هذا في كذا فلا يصح من المسلم إليه أن يبيع رأس مال المسلم بعد قبضه الا بعد اعادة كيله قرز (8) التولية والمرابحة والا قاله ان جعلناها بيعا وفي الغيث وسواء قلنا الاقالة بيعا أو فسخا والوجه في ذلك انا إذا جعلناها بيعا فظاهر وأما إذا جعلناها فسخا فالوجه فيه انه مأخوذ بان يكيله إذا فسخ ليرده كما أخذه لانه اشتراه مكايلة لانه إذا لم يكل لم تصح الاقالة (9) لانه قد أشار إليه والاشارة أقوى من التقدير (10) لانه وقع الكيل وقد صار في ملك المشتري (11) وكذا العدد على قول ع قرز (12) ولو قال تمام القبض لكان أجلى المراد هل الكيل شرط في صحة القبض أم لا المختار ليس بشرط قرز (13) المهدي * وقد افتى الامام أحمد بن الحسين في احمال قطن تلفت في شرس بعد ما حملها المشتري وقيل اعادة الكيل والوزن انها من مال البائع
[ 56 ]
[ كذلك بل القبض الحقيقي قد حصل (1) ولكنه ممنوع من بيعه حتى يعيد الكيل لاجل الخبر (2) قال مولانا عليه السلام وهذا هو الاقرب عندي (3) (ويستحق القبض) للمبيع بأخذ أمرين اما (بإذن البائع (4) مطلقا) أي سواء كان العقد صحيحا أم فاسدا الامر الثاني قوله (أو توفير) (5) المشتري (الثمن) على البائع فإنه بعد توفيره (6) يستحق القبض فله أن يقبضه سواء أذن له البائع أم لا وهذا إنما يكون (في) العقد (الصحيح) فقط دون الفاسد فلا بد من الاذن من البائع ولو بعد توفير الثمن وإذا استحق المشتري القبض بأي الوجهين هذين جاز له قبضه أينما وجده سواء وجده في يد البايع أو في يد غيره (فلا يمنع منه) حينئذ (إلا ذو حق) في المبيع وذلك (كالمستأجر) (7) فإن له منعه حتى تنقضي مدة الاجارة إذا لم يكن البيع لعذر أو أجاز المستأجر كما تقدم وكذا المرتهن (8) له منعه (لا الغاصب (9) والسارق) فلا يحبسان المبيع (10) وكذا المستعير (11) والوديع (باب) (12) الشروط ]
(1) بالنقل أو التخلية مع كمال شروطها (2) وهو قوله صلى الله عليه وآله وسلم لا حتى يختلف الصاعان يعني صاع البائع وصاع المشتري (3) قال القاضي عبد الله الدواري ولعل هذا اجماع (4) في غير المشترك قرز * وليس له أن يرجع عن الاذن وهو ظاهر الاز وقيل له الرجوع قبل البعض اه تجري وح لي وقواه الجربي أو تأجيله قرز (6) ولو تبرع الغير عنه قرز (7) والمستعير حيث يتأبد (8) ان قبضه المشتري بغير اذنهما فلهما منعه واسترجاعه من المشتري وان قبضه باذنهما فقد بطل حقهما اه كواكب ينظر لو تلف قبل الاسترجاع هل للمرتهن أن يرجع على المشتري لعل له ذلك وتكون القيمة رهنا ويبطل البيع لانه تلف قبل نفوذه ومتى استوفى رد القيمة للبايع حيث لم يتساقطا قرز * فاما حيث بيع للايفاء أو لرهن الثمن فله الحبس حتى يستوفي ولغير ذلك موقوف كما يأتي قرز (9) ما لم يخش التضمين فله المنع * وإذا سلمه الغاصب إلى المشتري قبل توفير الثمن إلى البائع فللغاصب أن يطالب برد ذلك إلى المالك لا إلى يده اه بيان أو الحاكم أن كان المالك غائبا اه بستان (10) حيث علما بالبيع وانه اذن مطلقا أو وفر الثمن في الصحيح اه والا فالغاصب والسارق وغيرهما سواء ذكره في الكواكب (11) الا ان يستعير ليزرع ولم يقصر فله حبسه حتى يحصد قرز (12) حكى الفقيه ى عن وارث ابن سعيد قال دخلت الكوفة فوجدت ثلاثة من
فقائها وهم ح وابن أبي ليلا وابن شبرمة فسألت ح عن بيع وشرط فقال يبطلان ثم سألت ابن أبي ليلا عن ذلك فقال يصح البيع ويبطل الشرط ثم سألت ابن شبرمة فقال يصحان فعدت إلى ح فأخبرته بما قالا فقال لا علم لي بما قالا ولكنه صلى الله عليه وآله نهى عن بيع وشرط ثم دخلت على ابن أبي ليلا فأخبرته بما قالا فقال لا علم لي بما قالا ولكنه صللم أجاز البيع وأبطل الشرط في خبر بريرة ثم دخلت على ابن شبرمة فأخبرته بما قالا فقال لا علم لي بما قالا ولكنه صللم اشترى من جابر بن عبد الله بعير واشترط
[ 57 ]
[ المقارنة للعقد (1) (فصل يفسده) من الشروط (صريحها) (2) يعني لا عقدها (3) إلا ما سيأتي مثال الصريح أن يأتي بأي أدوات الشرط نحو أن يقول بعت منك كذا إن جاء زيد أو إذا جاء أو متى جاء أو إذا أعطيتني الثمن فقد بعت منك أو إذا جاء غدا ونحو ذلك ومثال العقد (4) أن يأتي بعلى مثاله بعت منك هذا على أن تفعل كذا (5) ونحو ذلك (إلا) الصريح (الحالي) (6) منها فانه يصح معه العقد (7) مثاله أن يقول بعت منك هذا إن كان في ملكي أو إن كنت ابن فلان (8) فإن انكشف حصول ذلك الشرط ثبت البيع وإن انكشف عدمه بطل العقد (و) يفسده (من عقدها (9) ما اقتضى جهالة في البيع كخيار مجهول المدة) (10) مثال ذلك أن يشرط الخيار مدة مجهولة (أو صاحبه) (11) مجهول مثال ذلك أن يشرط الخيار لشخص مجهول (أو) ]
واشترط جابر ظهره إلى المدينة فصحح البيع والشرط وأهل المذهب صححوا هذه الاخبار وقسموا الشروط إلى هذه الاقسام ا ه غيث وزهور وبستان وشرح أثمار (1) فيخرج منه ما كان متقدما أو متأخرا ولفظ ح لى فيخرج منه مالو تقدمت أو تأخرت الشروط المفسدة وانبرم العقد على وجه الصحة من غير شرط قرز (2) وغير الصريح ما أتى به بأحد حروف علب (3) يعني غير المتضمن للشرط (4) الذي لا يصح قرز (5) هذا مستقبل والمثال الصحيح بعت منك على تعجيل الثمن اه مراد الشارح حيث لم يحصل جهالة في المبيع أو في الثمن أو في الخيار أو في الاجل كما يأتي أو يتعلق بالعقد نحو على أن تبيع مني كذا لانه لم ينبرم العقد في الحال فيفسد ولا ينفذ بالشروط المستقلة الا ما يأتي في قوله لا على تأدية الثمن ليوم كذا والا فلا بيع (6) ومعنى الحال انه لم يتعلق بوقت يحصل في المستقبل بل بأمر حاصل في
نفس الامر فإذا انكشف حصوله نفذ البيع ومن جملة الحالي ما علق بعلم الله تعالى نحو ان علم الله أنه يقدم زيد يوم كذا فقد بعت منك فإذا قدم في ذلك الوقت انكشف صحة البيع لان علم الله حاصل في الحال ولا يتوهم باستقبال اه تكميل واختاره المتوكل على الله انه يفسد () فلو قال بعت منك هذا الثوب بدينار إن شاء الله تعالى لم ينعقد الا أن يكون مضطر إلى البيع لان الله تعالى يشاؤه حال البيع اه غيث من باب الهبة () لانه مستقيل لان المقصود ظهوره لنا اه من المسائل المرتضاه والماضي قرز (7) سواء كان عقد أو شرطا ان كنت قد حججت (8) فان التبس بين المشتري والا حلف البائع وقيل يفسخه الحاكم لتعذر تسليم الثمن وقيل يبطل العقد حيث لا بينة ولا يمين لان الاصل عدم البيع اه ام ونجري ما لم يعلم انه ابن فلان مع استمرار اللبس (9) أمور أربعة أي من عقد الشروط اه مفتى يقال لم أضاف العقد إلى الشروط ينظر يقال قد سماها شروطا تغليبا لما شاركت في الصحة والفساد فيسمى الباب باب الشروط (10) لانه إذا كان الخيار مجهولا كان العقد مجهولا لانه لا يعرف أي وقت استقراره (11) فلو شرط الخيار له ولوارثه فقيل يصح لانه يعلم من بعد وقيل لا يصح لانه مجهول اه املاء وأيضا هو يبطل خيار الجاعل بموته فيتبعه المجعول له الا أن يوصي بالفسخ قرز فلو التبس المجعول له الخيار بعد تعيينه أو التبس قدر مدة الخيار بعد ذكره بيض له في ح لي وقال
[ 58 ]
[ شرط شرطا اقتضى جهالة (في المبيع) قال مولانا عليه السلام مثاله قولنا (كعلى ارجاحه) (1) في الوزن ولا يذكر قدرا معلوما (2) (أو) شرط (كون البقرة) المبيعة (لبينا) (3) فإن ذلك يقتضي الجهالة لانها صيغة مبالغة فكأنه قال على أن فيها لبنا كثيرا والكثير مجهول فيفسد العقد (ونحوه) أن يشرط كون الفرس جريا (4) أي شديد الجري ومما يقتضي جهالة في المبيع أن يبيع ثيابا ويستثني واحدا لا بعينه (5) فيفسد العقد (أو) شرط ما اقتضى جهالة (في الثمن) فيفسد به العقد أيضا قال عليه السلام ومثال ذلك قوله (كعلى ارجاحه) ولا يذكر قدرا معلوما (6) (ومنه) (7) أي ومن الجهالة في الثمن أن يشتري صبرة من موزون أو مكيل وشرط (على) المشتري (8) (حط قيمة كذا) (9) أرطالا (من) تلك (الصبرة) أو كذا مكيالا أو نحو ذلك فإن هذا يقتضي الجهالة في الثمن لان القيمة القيمة مجهولة غير مقدرة لانه يرجع فيها إلى
المقومين (10) (لا) لو شرط أن يحط (كذا من الثمن) (11) فإنه يصح العقد والشرط وللمسألة (12) صور * الاولى أن يعرف (13) وزن الظرف فيقول بعته منك على أنه مائة رطل كل رطل ]
المفتي ان العقد يصح ولا خيار للمشتري لان البيع انعقد على الصحة قرز أو هما مجهولان (1) والمراد بالرجحة هنا ارتفاع الميزان وانخفاضه إذ لو كانت الرجحة قدرا معلوما متعارفا بينهم صح البيع اه وشلى قرز فان العقد يفسد بذلك حيث يشترط المشتري على البائع ارجاح وزن المبيع حيث هو موزون (2) قال في التذكرة ومن ذلك شرط الرزم في الكيل في المبيع أو الثمن إذا لكيل والرزم يختلف فيفسد إذا شرط أو جرى عرف قيل ف لا أن يكون التفاوت يسيرا يتسامح به كفي كيل الذرة والبر ونحوهما لا في الزبيب والحناء فلا بد من شرط الرسل وهذا حيث تقدم البيع فان تقدم الكيل وتأخر لفظ البيع صح بلا اشكال اه تكميل (3) غزيرة اللبن (4) أي سابق هكذا صوب المؤلف اه ح فتح (5) في المستوى مطلقا وفي المختلف ان لم يذكر خيارا معلوما وظاهر اطلاق ن إنه يصح مع ذكر الخيار سواء كان مستويا أو مختلفا ولفظه كمن باع ثيابه أو عبيده أو غنمه الا واحدا منها غير معين فلا يصح الا أن يذكر الخيار لاحدهما مدة معلومة صح على الاصح (6) ولا جرى عرف بقدر معلوم قرز (7) من الاربع الصور الآتية قرز (8) الذي في البحر وشرط على البائع وهو الصواب وقد يقال الشارط البائع على المشتري أن يحط قيمة كذا والمعني لا أكثر من ذلك فلا وجه للتصويب اه ع مي (9) هذه الصورة الثالثة (10) الا أن تكون القيمة معروفة عندهم اه ضياء قرز (11) هذه هي الصورة الرابعة (12) يعنى مسألة الكتاب وفيه نظر لتعسف الصور ه عامر وعدم صلاحية بعضها مثال للازاه عامر (13) لابن ابي الفوارس وهو معنى كلام الهادى عليلم وهذه الصورة متفرعة من صورة ذكرها ع حيث قال وكذا ان باع تمرا في ظرف ولا يعرف قدره على انه أرطال معلومة وشرط أن يطرح مكان الظرف شيئا معلوما كان البيع مجهولا وقد تردد المذاكرون في وجه الفساد اه غيث لعله عرف وزن الظرف وتمره جميعا ولذا قال في البحر من باع ظرفا بما فيه على انه مائة رطل والظرف خمسة بمائة درهم
[ 59 ]
[ بدرهم أو على انه مائة بمائة درهم على ان انقص عنك بحسابه (1) فأن هذا جائز * الصورة الثانية (2) ان يقول بعت منك هذا التمر الذي في الظرف على ان التمر بمائة رطل بمائة درهم
وأسقطت عنك خمسة دراهم لاجل الظرف (3) فان قصدوا انه لايرد الزائد (4) على المائة ولا يحاسب بالناقص فسد والا صح (5) * الصورة الثالثة (6) ان يقول بعت منك هذا التمر على انه مائة رطل بظرفه (7) وأسقطت عنك قيمة خمسة أرطال (8) فسد لجهالة الثمن (9) * الصورة الرابعة ان يقول بعت منك هذا التمر على انه بظرفه مائة رطل (10) بمائه وأسقطت عنك لاجل الظرف خمسة دراهم فيفسد لجهالة المبيع (11) (و) من الجهالة في الثمن ان يبيع أرضا ويشرط (على) نفسه (12) للمشترى (ان ما عليك من خراج) (13) هذه (الارض كذا) درهما وأتى به (شرطا) (14) ]
وحط مكان الظرف خمسة (1) أي الظرف والظرف غير مبيع واما إذا شرط اسقاط حصة وزن الظرف من الثمن فانه يصح ذكره ابن أبى الفوارس ولو كان حصته مجهولة في الحال فهي تعرف ومثله في التذكرة والحفيظ وظاهر كلام الشرح أنه لا يصح الا أن يعرف وزن الظرف اه بيان (2) الفقيه ح (3) ولعل المراد انه لم يدخل الظرف في جملة المبيع أو كان الظرف معلوما والا فهي الصورة الرابعة وفي شرح الفتح والصعيترى لا حاجة إلى ذكر الظرف إذ ليس من جملة المبيع مع انه لا يحتاج إلى ذكر الظرف في هذه الصورة اه وابل لخروجه عن المبيع (4) يعنى شرطوا أو هو من عرفهم لان القصد لا حكم له (5) في المستوى لافي المختلف فيفسدان زاد أو نقص قرز لانه خلاف موجبه (6) للفقيه حسن (7) والظرف مبيع (8) قيل ف وكذا لو قال وأسقطت عنك خمسة ارطال فيفسد لجهالة المبيع ايضا ومثله في المختار الصحة قرز (9) والمبيع ايضا وهو منطوق الازقى قوله على حظ قيمة كذا وإذا أراد بقيمة الارطال الحصة من الثمن فهو يؤدى إلى الدور فلا يعرف حصة كل رطل الا بعد معرفة الثمن ولا يعرف الا بعد النقصان بحصة الخمسة ولا ينقص حتى يعرف حصة كل رطل اه صعيترى (10) والظرف غير مبيع (11) وفيه نظر وجه النظر أنه لا يقع استثناء في المبيع فيكون باقيه مجهولا وهذا هو الصحيح وهو أنه يصح لانه يعرف وزن الظرف من بعد كمسألة الرقوم والمقرر الصحة في جميع الصور الا الثالثة من الاربع كما في الاز فيفسد اه مفتى وحثيث ومجاهد ويثبت للمشترى خيار فقد الصفة وان زاد رد الزائد وان نقص حاسب الناقص اه مجاهد وحثيث قرز ولم يعرف وزن الظرف والا فهى الاولى من الاربع والظرف غير داخل في جميع الصور يعنى في المبيع وفساد الاخرتين لانه أدخل الظرف في الوزن اه وكذا الصورة الاولى الظرف داخل في وزنها لكنه عرف وزنه
فصح البيع (12) على ن عليه أي المشترى مما على البائع من خراج أو غيره كذا حتما غير قاصد للصفة فخالف ما شرط عليه فيفسد؟ وقد فهم من رجوعه إلى المفسدات باعادة حرف العقد وهو على اه شرح فتح (13) موصولة بمعنى الذي (14) صوابه عقدا فان لم يذكر خراجا على الارض حال بيعها صح البيع وهو على المشترى
[ 60 ]
[ (لا صفة فخالف) ما شرطه في نفس الامر اما إلى اقل أو اكثر فسد العقد لجهالة الثمن (1) أو جهالة المبيع (2) وصورة الشرط ان يقول بعت منك هذه الارض على ان الذي عليك من خراجها عشرة دراهم مثلا وقصده (3) أن دفعه (4) يكون عشرة (5) سواء كان المضروب أقل أو اكثر فان انكشف ان على الارض اكثر من عشرة أو اقل فسد العقد لان إذا انكشف ان المضروب عليها خمسة فقد شرط البائع على المشتري خمسة دراهم في كل خراج وهذه زيادة في الثمن مجهولة إذا لم تذكر مدة معلومة فان ذكر مدة معلومة (6) صح قال عليلم وسواء شرط تسليم الخمسة إلى نفسه أو إلى الامام أو اطلق وقيل ح اما إذا شرط التسليم إلى الامام ولم يجعله ثمنا صح (7) قال عليلم وفيه نظر (8) واما إذا انكشف ان المضروب على الارض اكثر من عشرة نحو ان يكون خمسة عشر فانه يفسد العقد ايضا لان البائع في التحقيق شرط على نفسه ان يدفع عن المشترى الزائد على العشرة من الخراج وهذه زيادة في المبيع مجهولة (9) القدر فكأنه باع منه الارض وخمسة دراهم في كل سنة بكذا من الثمن وهذا فاسد لجهالة المبيع (10) فان شرط مدة معلومة صح ما لم يستغرق الثمن (11) هذا إذا جعل هذا الخراج المذكور شرطا كما تقدم فأما إذا جعله صفة نحو أن يقول على أن الخراج المضروب عليها كذا فإنه يصح العقد والشرط فإن انكشف أنه على ما شرط أو خراجها أقل نفذ البيع (12) وان انكشف خراجها أكثر فله خيار فقد الصفة (ومنه) أي ومما يقتضي جهالة الثمن (شرط) البائع (الانفاق من الغلة) أي من غلة ]
الا أن لا يعلم حالة الشراء فله الخيار قرز (1) حيث الثمن من جنس الخراج بخلاف ما إذا كان الثمن من غير جنس الخراج صح ولو استغرق جميع الثمن والمختار ما لم يستغرق () في الاقل (2) في الاكثر (3) أي
البائع (4) أي المشتري (5) دراهم (6) لانه زيادة في الثمن معلومة ا ه ح فتح حيث يثبت في الذمة والا فسد لانه مبيع والذي في الذمة كل قيمي كالدراهم والدنانير والمكيل والموزون (7) مع الاطلاق (8 وجه النظر انه كأنه شرط مع المبيع منفعة مجهولة القدر يصح افرادها بالعقد فيفسد ولو كانت للغير ا ه غيث وتكميل (9) الاولى أن يقال حط من الثمن ا ه شرح فتح قال السيد عبد الله المؤيدي ان كانت من غير جنس الثمن فزيادة في المبيع وان كانت من جنسه فحط قرز وقيل انه زيادة في البيع وإذا كانت من جنس الثمن اشترط القابض في قدرها (10) صوابه لجهالة الثمن (11) إذا كان من جنس الثمن لانه يكون زيادة فلا يصج قرز لانه إذا استغرق فكأنه باع منه الارض بغير ثمن (12) أي بطل الخيار فاما البيع فهو نافذ ولو انكشف عليها أكثر وانما يثبت الخيار
[ 61 ]
[ المبيع (1) سواء شرطه لواحد أو جماعه (ولو) كان (لمعلومين) فان هذا يقتضي جهاله في الثمن فاما إذا جعل الطعام قدرا معلوما وجنسا معلوما صح البيع إذا لم يعينه من غلتها (2) (أو) شرط في العقد شرطا (رفع موجبه) فإنه يفسد (غالبا كعلى ألا ينتفع) (3) نحو أن يبيع منه السلعة على أن لا ينتفع بها فان هذا الشرط يرفع (4) موجب العقد لان العقد يوجب ان المشتري ينتفع بالمبيع فلو شرط أن لا يبيع أو لا يهب أو لا يعتق أو لا يدخل المبيع ثلاثة أيام أو أكثر أو مطلقا أو لا يلبس الثوب أو شرط بقاء الثمرة المشتراة بعد صلاحها وليس العرف بقاءها (5) أو باع نصف دابته (6) على أن لا يركبها المشتري إلى وقت انزال الفحل عليها فسد العقد لان هذه كلها ترفع موجبه قيل ح فأما لو لم تكن صالحة للركوب وشرط أن لا يركبها حتى تصلح صح ذلك لانه لا يرفع موجب العقد قوله غالبا احتراز من صورتين إحداهما أن يبيع الجارية على أن لا يطأها المشتري (7) فإن البيع يصح (8) ]
(1) أو من غيره قرز (2) أو غلة غيرها معينة فيفسد البيع وان أطلق ذلك صح وكان من حملة الثمن إذا بين جنسه ونوعه وقدره وبين ما يدخله من الملح إذا كان معتادا اه بيان وكانت المدة معلومة وكان مثليا وكذلك الحطب بقدر قيمته كدرهم أو نحوه لانه ثمن لابد أن يكون معلوما يثبت في الذمة ا ه صعيتري لانه إذا عينه من غلتها كان مبيعا وهو معدوم فلا يصح العقد ا ه شرح أثمار ومثله في الغيث
وفي كب لانه غرر وجهالة من حيث لا يعلم هل تغل؟ شيئا أم لا ا ه (3) قيل ف ولقائل ان يقول ما رفع موجب العقد في المبيع وكذا في الثمن افسد فلو قال اشتريت منك هذه الدار بمائة على أنك لا تهب الدراهم أو لا تبيعا أو لا تتصرف فيها فسد العقد ا ه زهور (4) وكذا إذا شرط البائع على المشتري أنه لا يرجع عليه بالثمن عند الاستحقاق لانه رفع موجبه ا ه كواكب وقرز (5) إذا لو كان العرف بقاؤها فهو كالشرط فيأتي فيه كلام الفقيه ع انه يصح إذا كانت المدة معلومة ا ه وقال ابن مرغم لا فائدة فيه سواء كان العرف جاريا ببقائها أم لا لانه رفع موجبه ا ه قال في كب هذا لا حاجة إليه إذ لا معنى للعرف مع الشرط لانه لا حكم له الا مع السكوت اه قرز هذا على تلفيق الاستاذ كما تقدم (6) أو كلها قرز (7) فان استثنى البائع وطأها مدة كعلومة أو مطلقة فسد العقد ا ه قرز أو يطأها قرز (8) الا ما نص عليه الشارع على عدم الفساد كما يأتي في الضرب الثالث في خبر بربرة وقيس عليه من شرط ألا يطأ الامة عند الهادي عليه السلام كما ذكره في المنتخب وقرره الامام المهدي عليه السلام وغيره للمذهب لان امتناع الوطئ لا ينافي الملك إذ جوازه بلازم ليس للملك كما لو كانت رضيعة للمشتري فكان جواز الوطئ ليس من موجبات العقد فلا يضر اشتراطه بل يلغو وقال الناصر وح إن اشتراط عدم الوطئ يرفع موجب العقد ا ه وإنما فرق بين البيع والنكاح لان هنا قد تناول ملك
[ 62 ]
[ والشرط يلغو الثانية ان يبيع الجارية على ان يكون ولاءها للبائع فإن هذا الشرط يلغو ويصح البيع وقال أبوح وش لا يصح البيع في هاتين الصورتين (1) (ومنه) أي ومن الشرط الذي يرفع موجب العقد أن يشرط البائع (2) (بقاء المبيع) (3) في يده (4) (ولو) قصد أن يبقى في يده (5) (رهنا) حتى يؤدي المشتري الثمن فإن ذلك يفسد به البيع (6) (لا) لو شرط (رده) (7) إليه رهنا بعد أن يقبضه المشتري فإن هذا الشرط يصح ويصح العقد معه (تنبيه) أما لو شرط (8) في المبيع كفيلا أو رهنا (9) فقال في شرح أبي مضر وص بالله يصح إذا كان معينا لا ان لم يكن معينا قال ص بالله فإن امتنع من تسليم الرهن أجبر عليه (10) وإن امتنع الكفيل فللبائع الفسخ وفي الوافي يصح سواء كان معينا أم لا (11) وأطلق في الزيادات
أنه لا يصح (12) (و) لو شرط البائع (بقاء الشجرة المبيعة في قرارها مدتها) فسد العقد (13) لان ذلك خلاف موجبه (14) ذكره أبوط وكذلك إذا شرطه المشتري على البائع على أصل يحيى عليلم وقد قيل ان م بالله يخالف في فساد العقد هنا واختلف في وجه الفساد فقيل ح لانه ]
الرقبه والوطئ تبع له بخلاف النكاح فالمقصود الوطئ فقط فقد رفع موجب العقد ا ه (1) وقواه الامامان (2) لا المشتري وقيل لا فرق (3) في العبارة ايهام لان ظاهرها يقتضي أن البائع لو شرط المبيع في يده حتى يسلم المشتري الثمن كان مفسدا وليس كذلك إذ لم يرفع موجب العقد لان البائع له حبس العين حتى يسلم له الثمن فلو حذف لفظة لو كان أولى لانه إذا شرط بقاء في يده رهنا لم يصح إذ ليس حكمه في يد البائع حيث حبسه لقبض الثمن حكم الرهن بل إذا تلف تلف من مال البائع ولان المشتري لا يصح رهنه قبل قبضه لا من البائع ولا من غيره ا ه ح لي ويمكن حمل الكتاب على ان المراد بقاء المبيع لا لاجل الثمن الاولى فساد العقد لتعلقه بمستقبل ا ه بحر من الرهن حيث شرط بقاء في يده إلى ان يستوفي الثمن قرز (4) بعد قبض الثمن (5) والوجه فيه انه يؤدي إلى ان يكون مضمونا على البائع ضمان المبيع بالثمن وضمان الرهن بالقيمة وذلك مختلف ذكر ذلك في الكافي ا ه كب ووجهه النهي عن بيع وشرط (6) لاختلاف الضمان ا ه ن (7) هذا إذا كان عقدا لا شرطا وقيل لافرق فإذا امتنع المشتري من الرد فللبائع الفسخ (8) يعني البائع (9) يعني في الثمن أو في المبيع قرز أو شرط كفيلا في الثمن ان استحق المبيع (10) الصحيح لا يجبر لان من شرط الرهن التراضي لكن للبائع الفسخ وقرز قال في البحر والاولى ان يسترده حتى يسلم الرهن (11) قال الامام في الغيث وهو الاقرب وسيأتي في الفصل الثاني (12) وهو القياس لان تعليق البيع بالمستقبل يفسد كما يأتي ا ه ح فتح (13) وفي البيان العقد والشرط قرز (14) قال عليلم لانا قد قدمنا انه يصح استثنى الحق مطلقا مع كون المدة مجهولة فينظر في ذلك ا ه غيث من باب ما يدخل في المبيع وقد يلفق بانه ان قصد بالبقاء دخول الحقوق ضح هذا لابن معرف وهو صريح فيما يأتي وقيل ان قال بحقوقها
[ 63 ]
[ إذا شرط بقاءها فذلك بيع (1) واجارة مجهولة وعن الامير م من حيث أدخل الحقوق وهي مجهولة قال عليه السلام وكلام الفقيه ح هو الصحيح وهو الذي في الازهار (2) (و) لو اشترى (3) (على) شرط (أن يفسخ) (أن شفع) (4) في المبيع فإن العقد يفسد بذلك
لانه رفع موجبه لان موجبه ثبوت الشفعة (أو علقه) أي قيد البيع (بمستقبل) فسد قال عليلم مثال ذلك قولنا (كعلى أن تغل أو تحلب كذا) أي يقول بعت منك هذه الارض على أن تكون غلتها في المستقبل كذا أو يقول بعت منك هذه البقرة على أن يكون حليبها؟ ما هو كيت وكيت فان هذا الشرط ونحوه يفسد العقد وعلى الجملة انه إذا علق نفوذ البيع بأمر يحصل في المستقبل فسد إلا في هذه المسألة الآتية وهي قوله لا على تأدية الثمن ليوم كذا وإلا فلا بيع (لا) لو باع ثوبا أو فرسا أو نحوهما (على تأدية) المشتري (5) (الثمن ليوم كذا وأن) (لا) يؤده ذلك اليوم (فلا بيع) فإنه يصح (6) العقد والشرط عند أبي ط وص بالله وأبي ح فلا يصح تعليق نفوذ البيع بأمر مستقبل إلا في هذه الصورة (7) وقال ش وصاحب الوافي يبطل البيع (8) بذلك (تنبيه) قيل ع لو قال بعت منك بشرط الوفى فسد إن لم ]
صح ولا خلاف (1) يعني إذا كان الشارط المشتري واما لو كان البائع فيرفع موجبه فيفسد ولو كانت المدة معلومة ما لم تكن مصلحة في ذلك كما يأتي ا ه إذ يصح افرادها بالعقد ولفظ البيان قيل الا أن تكون المنفعة في بقائها وذكر له مدة معلومة صح البيع والاستثناء الخ (2) فيما يأتي في قوله ومنه بقاء الشجرة مدة معلومة (3) أو باع (4) إن كانت تستحق فيه وان لم تستحق فيه الشفة لغا ا ه ع وظاهر الاز مطلقا ولو لم يكن ثم شفيع لانه رفع موجب العقد في الجملة والا لزم في وطئ الامة الا يصح العقد الا حيث هي محرمة حقيقة ولاجل النهي عن بيع وشرط وسواء كان الشارط البائع أو المشتري (5) وهذا حيث أتى به عقد لا شرطا ا ه وقيل لا فرق قرز (6) وإذا تلف المبيع في هذه المدة في يد المشتري تلف من ماله لانه قد صح البيع كما يأتي وقرز حيث يسلم الثمن في ذلك الوقت قرز وهذا خاص في هذه الصورة فلا يقاس عليها غيرها وتثبت الشفعة كما لو انفرد المشتري بخيار الشرط ا ه ح لي وقد صح البيع وإنما هو تعليق وليس بخيار حقيقة إذ لا يصح من احدهما فسخ العقد قبل الوقت المعين وإنما ينفسخ العقد بمضي الوقت اه ح لي وفي حاشية وهل تثبت الشفعة في هذا المبيع قرر الشامي انه إذا انفسخ لم تثبت الشفعة لانه انكشف عدم البيع وفائدته انه يثبب الفسخ للبائع فيكون طلب الشفعة موقوفا على تمام العقد قرز (7) لما روى عن ابن عمر انه قال من اشترى عبدا واشترط انه ان لم ينقد له الثمن لثلاثة ايام فلا بيع بينهما صح البيع قال في شرح ض زيد وهذا لا طريق له في
الاجتهاد فيكون توقيفا غير مسلم بل المسألة اجتهادية ولذا وقع الخلاف فيها ا ه شامي وعلل بانه تعليق للفسخ لا للبيع فائدة " وهو انه يصح من غير فسخ إذا لم يسلم في الوقت (8) وقرره المؤلف لان الشرط
[ 64 ]
[ يبين مدة معلومة وإن بين مدة معلومة فإن أراد الشرط فسد (1) وإن أراد لن البيع يبطل إن لم يوف جاء الخلاف (2) بين أبي ط وصاحب الوافي قال عليلم في الفرق بين هاتين الصورتين (3) نظر إذ لا معنى لقوله وإلا فلا بيع إلا الشرط (أو) شرط شرطا اقترن بعقد البيع (لا تعلق له به) فسد به العقد وذلك (كشرطين) في بيع (أو بيعتين (4) في بيع) مثال الشرطين في بيع أن يقول بعت منك بكذا إن كان نقدا (5) وبكذا إن كان نسيئة (6) أو إلى أجل (7) كذا بكذا أو إلى أجل كذا بكذا ومثال البيعتين في بيع أن يقول بعت منك بهذا الثمن على أن تبيعني (8) به كذا أو اشتريت منك نصف هذه الارض مشاعا على أن يكون نصيبي عند القسمة (9) غربيا أو نحو ذلك (ونحوهما مما نهي عنه) كسلم وبيع أو سلف وبيع وكمن باع دارا على أن لا ينتفع المشتري بدار نفسه فان هذا (10) مما لا تعلق له بالعقد فأفسده (11) قوله (غالبا) ]
في التحقيق مستقبل ا ه ح فتح لكن لو وطئ الجارية قبل حصول الشرط أو باعها واعتقها فان سلم الثمن في ذلك الوقت نفذ وان لم يسلم في ذلك الوقت فأن كان قد اتلفه لزمته القيمة وان كان قد وطئ لحق النسب لقوة الشبهة وان كان قد باع أو اعتق لم يصح لانه باع أو أعتق غير ملكه واما إذا لم يتلفه بل تلف بآفة سماوية فان سلم الثمن في ذلك الوقت فمن ماله وان سلم في غير الوقت فمن مال البائع وحيث لم يأت به لذلك الوقت والمبيع باق انفسخ البيع وفصل المشتري ما كان يمكن فصله بغير ضرر وهل يرجع البائع على المشتري بالاجرة ينظر قال سيدنا صلاح الفلكي يرجع وأخذه من خيار الشرط اه وقال المفتي يرد عليه انه لا خيار في الفسخ هنا فيلزم بخلاف الشرط قبل لكنه يفارق خيار الشرط بوجهين الاول ان في خيار الشرط إذا تمت المدة مع السكوت انبرم البيع وهنا ينفسخ إذا لم يسلم الثاني ان لصاحب الخيار في الشرط ان يفسخ قبل الوقت وهنا ليس لاحدهما الفسخ والمختار ان هذا التنبيه لا يصح على المذهب لان ذلك مقيس على مسألة ابن غمر وهو توقيف لا يصح القياس عليه اه شرح فتح قال الشامي المسألة واحدة لا بالقياس صورة التنبيه وصدر المختصر
واحد قرز (1) بل يصح قرز (2) يصح إذا كانت المدة معلومة (3) صورة الاز وصورة التنبيه قرز (4) قيل ف وهذا إذا لم يشترط الخيار لاحدهما إلى مدة معلومة فان شرط ذلك صح اه زهور وظاهر الاز لا فرق قرز (5) ما لم يكن ربا (6) حيث كان الاكثر قيمة نقدا والا بطل لاجل الربا والوجه في ذلك جهالة الثمن فلا فرق لانه لا يدري ايهما الذي يقع عليه العقد اه نهاية ابن الاثير (7) حيث الاقل قيمة الاكثر في التأجيل (8) واما لو قال بعت منك هذا بكذا على بيعك لي كذا بكذا صح لانه انطوى على العقدين معا اه قرز معيار وبيان فإذا قال قبلت أو بعت صح فيهما معا اه بيان قرز (9) ولعله مبني على ان القسمة بيع وهو مستقيم في المختلف وقيل يفسد ولو مستويا لانه شرط لا تعلق له بالبيع (10) من اول الباب إلى هنا على قول ح اه زهور الا مسألة غالبا فعلى كلام ابن أبي ليلى ومسألة ابن عمر (11) قال عليه السلام القياس ان يلغو الشرط كما لو شرط وطئ المبيعة اه غيث فاما لو قال على ان اسكن داري
[ 65 ]
[ احتراز من أمور نهي عنها ولا توجب الفساد كالنجش (1) والسوم على السوم ونحوهما. (2) (فصل) فيما يصح من الشروط المقارنة للعقد فتلزم هي والعقد قال عليلم وقد أوضحنا ذلك بان قلنا (ويصح منها) نوعان أحدهما (ما لم يقتض الجهالة من وصف للبيع كخيار معلوم (أو) (3) وصف للمبيع) لا يقتضي الجهالة ومثال ذلك قولنا (كعلى أنها لبون) (4) أي نحو أن يشرط انها لبون فيما مضى (أو) الارض (5) على أنها (تغل كذا) وأراد بذلك كونه (صفة) ثابتة (في) الزمن (الماضي) (6) فيصح العقد والشرط فلو جعله شرطا في المستقبل لم يصح كما تقدم وامارة كون الشرط صفة في الماضي أما (7) بأن يأتي بلفظ الماضي نحو على أنها كانت لبونا أو اغلت كذا وقيل ل يعتبر شاهد الحال سواء جاء بلفظ الماضي أم المستقبل (ويعرف) حصول الوصف (بأول (8) المستقبل) بأن تغل مثل ذلك أو تحلب مثل ذلك في أول المدة المستقبلة (مع) سلامة حالها و (انتفاء الضار) في تلك المدة (وحصول ما تحتاج (9) إليه) مما تعتاده فأما لو عرض لها ما يضرها فنقص لبنها لم يكن له الفسخ بفقد الصفة وكذا لو لم يحصل لها ما كانت تعتاده مما تحتاج إليه من علف أو عمل (10) فهذا الشرط
يصح مع العقد فإن وجد الشرط نفذ العقد (11) وإلا فلا وكذا لو شرط كونه فتيا (12) ]
احتمل ان يفسد لانه علقه بمستقبل ويحتمل ان يصح ويلغو الشرط كعلى ان يعتقها ويحتمل انه مما لا تعلق له ومسائل اصحابنا في هذه الشروط غير محصلة والصحيح الفساد فيهما اه ن ولفظه وكذا لو شرط ان لا ينتفع بشئ من ماله كداره أو ارضه أو غيرهما فسد البيع لانه بيع وشرط لا تعلق له بالبيع (1) وهو رفع قيمة المعروض (2) بيع الحاضر للباد (3) وصاحبه معلوم قرز فان جهل بعد ذلك سل اجاب المفتي أن العقد صحيح لا خيار للمشتري لان الفساد طاري (4) فلو جرى عرف بان لبونا ولبينا سواء استوى حكمهما ان كانا للمبالغة في كثرة اللبن فسد البيع وان كانا للوصف بانها ذات لبن صح البيع اه بيان (5) أو الشجرة قرز (6) قيل ح فان اختلفا هل جعل شرطا أو صفة فالقول لمدعي الصفة لانه مدعي الصحة اه زهور (7) هكذا في الغيث والاولى حذف أما () قال الرضي قد تأتي مجردا عن التفصيل واستشهد بقوله تعالى فأما الذين في قلوبهم زيغ فيتبعون أو مثل قولك أما زيد فقائم يدفع التزام التفصيل فيها اه ن () لانها لا تدخل الا على التقسيم ولا تقسيم حينئذ (8) بأول حلبة وبأول نمرة اه ح لي قرز (9) مع اتفاق المحل قرز فان اختلفا في حصول ما يحتاج إليه فقال المشتري قد حصل والبائع لم يحصل فالقول للبائع ذكره الفقيه س قيل ف بل عليه البينة () على اقرار المشتري أو على تحقق حبسها عن العلف وقتين فصاعدا مما يعتاد الحلب فيه () لانه أقر بالنقصان وادعى انه من جهة المشتري اه بيان (10) في الارض (11) أي لا خيار قرز (12) فائدة كم حد الفتى إذا شرط والكبر الذي يرد به يقرب
[ 66 ]
[ أو هملاجا (1) (أو) ان الثوب رازي (2) أو نحو ذلك وقيل ح بل يعتبر (3) حصول الوصف بالماضي فان قامت الشهادة على أنها تغل هذا فلا خيار وإن شهدوا انها تغل أقل منه فله الخيار وإن عدمت البينة فبالمستقبل قال مولانا عليلم والصحيح للمذهب ما ذكرناه وهو قول م بالله والفقيه ل (أو) كان الشرط وصفا (4) (للثمن) لا يقتضي جهالة صح العقد والشرط (كتأجيله) (5) مدة معلومة (6) أو يعطيه به رهنا أو كفيلا (7) فإن ذلك يصح * النوع الثاني مما يصح فيه العقد والشرط قوله (أو) شرط شرطا يصح افراده بالعقد (8) كإيصال المنزل (9) وذلك نحو أن
يشتري منه طعاما أو نحوه على أن يوصله البائع إلى منزل المشتري فإن ذلك يصح كما لو استأجره على أن يوصل الطعام المنزل من دون بيع وهكذا ما أشبه ذلك (10) قال عليلم وهذا ما لم يكن من تمام العقد فلو اشترى منه زرعا على أن يحصده لم يصح (11) ذلك إذ الحصاد (12) من تمام العقد (ومنه) أي من هذا الشرط الذي يصح افراده بالعقد أن يشتري شجرة ويشترط ]
ان الفتي يكون إلى سن الاضحية قيل إلى أن يكون جامعا والكبير خلاف ذلك وبعد ان يجمع يرجع في تسميته فتى إلى العرف في ذلك اه ديباج فرع فان أنكر البائع نقصان اللبن فالبينة على المشتري وكذا ينزل الخلاف في الارض اه بيان (1) أي حثيث السير وقيل ذلولا منقادا ولفظ ح قال في شمس العلوم الهملجة حسن السير أي بهمة (2) منسوب إلى الري والزاي زائدة على خلاف القياس كصنعاني لان النون زائدة وهي مدينة (3) وقواه المفتي وعامر وصدره في البيان والتذكرة وقوي في شروح معتبرة على المشايخ (4) بل التأجيل تأخير مطالبة قرز والا لما لزم البائع تعجيل المؤجل (5) وما علق من الآجال بوقت غير معلوم كالصيف والخريف والعلب والصراب ومجئ القافلة ونحو ذلك فهو فاسد للجهالة قرز (6) وأما مجهوله فلا يصح اجماعا قرز (7) هذه المسألة تشبه قول الوافي في التنبيه اه وفي بعض الحواشي ان هذا خلاف ما في التنبيه والفرق أن هذا صفة وما تقدم شرط وقيل الشارط هنا المشتري على البائع الرهن أو الكفيل بالثمن إذا استحق المبيع فلا تكرار (8) وله تعلق بالبيع فاما إذا كان الشرط لا يصح افراده بالعقد كأن يشتري فصيلا ويشرط على البايع ارضاعه فان الشرط لا يصح ويفسد العقد لان ارضاع الفصيل لا يصح افراده بالعقد لعدم صحة الاستئجار على نفس الرضاع لتضمنه بيع المعدوم اه شرح اثمار وأما لو باع البهيمة وشرط البايع أن ترضع فصيلها مدة معلومة فانه يصح لانه بيع واستثناء لا بيع وشرط وكذا لو شرط البائع الركوب إلى موضع معلوم صح اه غيث واما إذا لم يف البائع بما شرط عليه اجبر ان أمكن والا كان للمشتري الخيار فان اختار تمام البيع قسط الثمن على قيمة المبيع واجرة المثل قرز (9) كلام البيان إلى محل معلوم (10) نحو أن يشتري دقيقا على أن يعجنه البائع أو ثوبا على أن يخيطه (11) يعني الشرط بل يلغو (12) ولعل الامام عليه السلام يوجب
[ 67 ]
[ المشتري (1) على البائع (بقي) تلك (الشجرة) (2) في قرارها (مدة معلومة) (3) فإن هذا يصح كما لو استأجر مكان تلك الشجرة (و) اعلم ان (ما سوى ذلك) من الشروط التي تقدمت التي تفسد العقد والتي يصح معها (فلغو) بمعنى أن العقد يصح والشرط لا يلزم ومثال ذلك أن يشترط على المشتري أن يطأ المبيعة أو يعتقها (4) أو أن لا يطأها أو ان الولاء للبائع (5) (و) اعلم أنه إذا شرط ما هذا حاله (ندب الوفاء) (6) بالشرط لكن لا يندب إلا حيث لا يأثم به فأما لو شرط عليه أن يطأ الامة وهي رضيعته (7) لم يجز الوفاء به فأما لو شرط أن لا يطأ الامة وله وطؤها ندب له أن لا يطأها إلا أن يخشى وقوعها (8) في المحظور حسن منه ترك الوفاء (و) من حكم هذا الشرط أن (يرجع بما حط لاجله من) باع شيئا وحط لاجله بعضا من الثمن إذا (لم يوف له به) قال يحيى عليلم فإن كان البائع قد نقص من الثمن لهذه الشروط فله أن يرجع فيه يعني إذا لم يف المشتري قال مولانا عليلم واختلف أصحابنا في تفسير كلام الهادي عليلم فقال م بالله (9) وض زيد هو على ظاهره إلا أن معناه أن البائع باع عبدا بثمن ثم بعد نفوذ ]
الحصاد على البائع وعند أصحابنا أنه على المشتري فذلك صحيح ويكون بيعا واجارة اه (1) وكذا لو كان الشارط البائع لمصلحة في بقائها وذكر له مدة معلومة صح البيع ذكره الفقيه ف اه بيان وان لم يكن له منفعة فلا يصح لانه رفع موجبه اه زهور وقرز (2) أو الزرع (3) إلى هنا انتهى كلام ابن شبرمة (4) ينظر لو قال بعتها منك بكذا على عتقها أو على أنها حرة فقال قبلت أو أعتقها لعلها تعتق وقد ذكر م بالله ما يدل على ذلك في البراء حال البيع الا أن يخص هذا خبر اه من خط حثيث (5) لخبر بريرة روى انها جاءت إلى عائشة وذكرت أن مواليها كاتبوها على تسع أواقي من الذهب على أن تسلم إليهم في كل سنة أوقية من الذهب وانها عاجزة عن ذلك فقالت عائشة إن باعوك صببت لهم المال صبة واحدة فرجعت إلى أهلها فأخبرتهم فقالوا لا نبيعك الا بشرط أن يجعل الولاء لنا فأخبرت عائشة النبي صلى الله عليه وآله بذلك فأذن لها أن تشتريها وقال لا يمنعك ذلك فان الولاء لمن أعتق فلما اشترتها صعد النبي صلى الله عليه وآله وسلم المنبر فقال ما بال أقوام يشترطون شروطا ليست في كتاب الله ولا سنة نبيه كتاب الله أحق وشرطه أوثق والولاء لمن أعتق اه صعيتري وزاد في ح البحر لا يباع ولا يوهب (6) لقوله صلى
الله عليه وآله وسلم المؤمنون عند شروطهم وقيل على شروطهم قال عليه السلام المعنى أن الايمان حاصل عند الوفاء (7) أو حائض أو مثلثته قبل زوج (8) أو يظن أو هو لكنه يجب عليه ان خشي على نفسه (9) تخريجه () وأما مذهبه فلا يرجع لان الشرط لا يقتضي مالا عنده بل وجوده كعدمه اه وشلي هكذا فيبري بالقول ذكره ابن أبي الفوارس وأما إذا جاء به شرطا فقد ذكر فيه م بالله قولان ان قلنا ان
[ 68 ]
[ العقد (1) أبرأ المشتري من بعض الثمن بشرط أن يعتق العبد فإن ابراء واقف على شرط فإن حصل الشرط صح البراء وإلا لم يصح وكذا لو أبرأه بشرط أن يطأها وقال ع بل مراد الهادي عليلم إذا نقص من القيمة من القيمة لاجل الشرط لا من الثمن لكن عبر بالثمن عن القيمة قيل ى وصورة ذلك أن تكون قيمة العبد ألفا فيبيعه بتسعمائة (2) وشرط عتقه ويكون لفظ البيع بعت منك هذا العبد بتسعماية (3) على أن تعتقه فإن أعتقه وإلا رجع البائع بمائة وهكذا لو تواطئا قبل العقد (4) على أنه ينقص له مائة ويعتقه فباعه منه بنقصان المائة يضمر الكون نقصانها في مقابلة العتق فله أن يرجع بها إذا لم يعتق (5) قال مولانا عليلم وقول أبي ع قوى عندي لانه لا صورة للنقص (6) في حال العقد لان الثمن إنما يلزم بعد القبول فالابراء (7) قبله لا يصح فاما بعد العقد فذلك إسقاط معلق على شرط لا تعلق له بالعقد قال وكلام الازهار يصح حمله على كلام أبي ع وعلى (8) كلام م بالله لانه مجمل حيث قال ويرجع بما حط (9) لاجله من لم يوف له به ]
البراء تمليك لم يبرأ وان قلنا ليس تمليك برئ ان حصل الشروط اه زهور () (1) خرجه من قوله من تزوج امرأة علي شروط لا تجب ونقصت له من مهر مثلها فانها ترجع عليه بما نقصت ان لم يوف اه أو حاله من البعض لا من كل الثمن (2) مع حصول جرى العرف بان المتواطأ عليه محل للمذكور حال العقد اه مفتي (3) لفظ التذكرة بالف واسقطت عنك مائة على أن تعتقه لكن هذه الصورة لا تستقيم على كلام ع لان كلامه في الاسقاط من القيمة وكلام التذكرة لا يستقيم أيضا على اختيار الامام عليه السلام في الشرح وهو المختار اه قرز (4) وهكذا لو تواطأ البائع والمشتري قبل العقد نحو ان يقول بعت منك أرضي بمائة ومع المشتري أرض قد تواطأ على بيعها من البائع فإذا امتنع المشتري بعد الشراء من البيع كان للبائع الخيار
اه ع مي لان المتواطأ عليه كالمنطوق به حال العقد اه غيث قرز مع جري العرف بان المتواطأ كالمشروط قرز (5) ينظر ما وجه الرجوع في هذه الصورة ففي بعض الحواشي لا رجوع الا ان يبيع منه بالف فيسقط عنه مائة اه في حاشية القياس انه له الفسخ ونظيره ما تقدم فيمن باع مال ابنه على ان يبيعه منه أو العكس فانه إذا لم يبعه فسخ اه يقال بينهما فرق هناك الاضمار في نفس المبيع وهنا الاضمار في نفس القيمة اه عن ض احمد حابس وتصادقا على ذلك وألا اقيمت البينة على الاقرار والا حلف المشتري اه قرز (6) من الثمن (7) وفي البيان ويصح البراء من بعض الثمن حال العقد ولو لم يملك لان العقد سبب بخلاف الطلاق حال عقد النكاح فلا يصح للخبر اه وهو ظاهر كلام الامام في آخر الحاصل فتأمل خلافه اه (8) قال الامام ى وكلام م بالله أوضح وأقيس وكلام ابي ع ادق وأنفس وكلا المذهبين لا غبار عليه اه بستان (9) وهو يقال احتماله القول أبي ع ظاهر وأما قول م بالله فلا احتمال قال ويرجع بما حط لاجله وعلى تقدير م بالله لا يتصور الرجوع إذا لحط مشروطا بالوفاء وإذا لم يحصل الوفاء لم يحصل الحط فلا رجوع
[ 69 ]
[ باب الربويات (1) الاصل في هذا الباب الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى وأحل الله البيع وحرم الربا إلى غير ذلك من الآيات وأما السنة فقوله صلى الله عليه وآله بيعوا الذهب بالذهب مثلا بمثل يدا بيد والفضة بالفضة مثلا بمثل يدا بيد والبر بالبر مثلا بمثل يدا بيد والشعير بالشعير مثلا بمثل يدا بيد والتمر بالتمر مثلا بمثل يدا بيد والملح بالملح مثلا بمثل يدا بيد (2) وأما الاجماع فلا خلاف بينهم الآن في ذلك على سبيل الجملة إلا ما يروى عن ابن عباس (3) وأسامة ابن زيد وزيد ابن أرقم (4) أنه لا ربا إلا في النسأ فيجوز عندهم بيع درهم بدرهمين نقدا وعن ابن عباس ]
إذ الرجوع فرع عن وقوع الحط كما هو ظاهر اه ح لي (1) الربا في اللغة هو الزيادة قال تعالى فإذا أنزلنا عليها الماء اهتزت وربت وأما في الشرع فهو على وجهين لاجل الزيادة ولاجل النسأ والربا محرم اجماعا لقوله تعالى وذروا ما بقى من الربا ان كنتم مؤمنين وقيل ما أحل الله الربا في شريعة قط قال تعالى وأخذهم الربا وقد نهوا عنه وقوله تعالى وان تبتم فلكم رؤوس أموالكم لا تظلمون ولا تظلمون أي ان تبتم عن
الربا والمعاملة فلا حرج عليكم في استرجاع أموالكم وقال تعالى فان لم تفعلوا فأذنوا بحرب من الله ورسوله يريد على الربا ولم يتوعد بالحرب الا على معصية الربا اه ح بحر والربا من الكبائر اه بستان ولما روي عنه صلى الله عليه وآله أنه قال لان يزني الرجل ستة وثلاثين زنية خير له من أن يأكل درهما من ربا وعنه صلى الله عليه وآله أنه قال الدرهم من الربا أشد على الله تعالى من أربعة وثلاثين زنية أهونها اتيان الرجل أمه وفي الاحكام روى الهادي عليه السلام عن علي عليه السلام قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله لعن الله الربا وآكله وموكله وكاتبه وشاهديه اه صعيتري (2) والملح بالملح والذرة بالذرة مثلا بمثل يدا بيد ذكره في الاحكام عن زيد بن علي عليه السلام عن أبيه عن جده عن علي عليه السلام عن النبي صلى الله عليه وآله (3) حجة ابن عباس ومن معه قوله صلى الله عليه وآله لا ربا الا في النسيئة رواه اسامة ابن زيد قلنا قال صلى الله عليه وآله لا تبيعوا الذهب بالذهب الخبر وقال صلى الله عليه وآله الدرهم بالدرهم والدينار بالدينار مثلا بمثل من زاد فقد اربا إلى غير ذلك من الاخبار الدالة على تحريم التفاضل قال عليه السلام وهذا قول ثلاثة عشر من الصحابة رضى الله عنهم قال ولم يعرف الخلاف من جهة الصحابة الا من هؤلاء الاربعة قال وقد رجع ابن عباس عن هذه المقالة وعن نكاح المتعة وقال عند الموت اللهم اني أتوب اليك من مسألة الصرف وهو بيع الدرهم بدرهمين والدينار بدينارين وعن نكاح المتعة نعم حكاية الكتاب عن الامام ى كما ترى وكذا البرهان وكب وكلامه في هذا الموضع من الانتصار كقول أصحابنا واحتج لهم بحجج كثيره اه بستان (4) وكذلك الامام ى و عبد الله بن الزبير وخلافهم في البيع لا في
[ 70 ]
[ أنه رجع إلى التحريم وصار الآن إجماعا في الستة (1) المنصوص عليها واختلفوا هل يقاس عليها غيرها أم لا فقال أهل الظاهر (2) لا يقاس (3) وأكثر العلماء قالوا يقاس ثم اختلفوا (4) ما العلة المعدية إلى الغير فمذهب أهل البيت عليهم السلام وح انها الاتفاق في الحبس والتقدير وقال الشافعي الاتفاق في الجنس والطعم (5) وقال مالك الاتفاق في الجنس والاقتيات فإن لم تحصل إلا مجرد الجنس فعندنا وح أنه يحرم النسأ (6) وذلك كثوب بثوبين
وفرس بفرسين وقال ش لا يحرم (فصل إذا اختلف المالان) اللذان يباع أحدهما بالآخر (ففي الجنس والتقدير (7) بالكيل والوزن يجوز التفاضل (8) والنسأ) نحو أن يبيع لحما بشعير ونحو ذلك (9) لان الجنس مختلف وكذلك التقدير فاللحم موزون (10) والطعام مكيل قال عليلم وإنما قلنا بالكيل والوزن لانه لا عبرة بما سواهما من الذرع والعدد سواء اتفق فيه الجنسان أم اختلفا (و) أما إذا اختلف المالان (في أحدهما) أي في الجنس دون التقدير كالبر بالشعير (11) أو في التقدير دون الجنس كالبر والعجين (12) حيث لا يكال (13) (أو لا تقدير لهما) بكيل ولا وزن كالحيوان بالحيوان والدار بالدار والضيعة (14) بالضيعة سواء اتفق ]
القرض فيحرم التفاضل اجماعا (1) ويجمع هذه الستة قوله * ذهب فضة بر شعير * ثم تمر والملح مثلا بمثل (2) وهم نفات القياس (3) لان التحريم معين (4) إذ نبه بقوله صلى الله عليه وآله ولا صاع بصاعين (5) المراد بالمطعوم ما يعد للطعم غالبا تقوتا أو تأدما أو تفكها أو غيرها اه قال القاضي عبد الله الدواري وتظهر فائدة الخلاف بيننا وبين ش فلا يجوز عندنا بيع صاع نورة أو جص بصاعين ويجوز بيع رمانة برمانتين وعنده عكس ذلك وتظهر فائدة الخلاف بيننا وبين ك في بيع صاع حلبة أو جلجلان بصاعين فلا يجوز عندنا ويجوز عنده لانه غير قوت اه ديباج اعتبار ش مردود بالذهب والفضة واعتبار مالك بهما وبالملح اه ح لي (6) وهو عدم الوجود في الملك (7) فان اتفقا في الجنس وليسا مكيلا ولا موزونا كحبة بحبتين وحفنة بحفنتين فانه يجوز التفاضل لا النسأ ومثله في البحر والنجري وقيل لا يجوز ذكره ش والوافي وفي البحر لا تفاضل في قليل الموزون اه لعله انه أضبط من المكيل وامكانه في القليل (8) لقوله صلى الله عليه وآله إذا اختلف المالان في الجنس والتقدير فبيعوا كيف شئتم اه بحر (9) نحو بيع البر بخبز شعير أو برطل قطن أو سمن أو نحو ذلك (10) ان كان مثليا والا فلا معنى للوزن فيه فيكون مما لا تقدير له قوي في الضمان فيضمن بقيمته الا في الربا فموزون وقرز ويشترط وجوده فلا يصح معدوما قرز (11) ولو قد صار أحدهما قيميا كالموقوز يعني الموسوس قرز (12) عجين بر (13) بل يوزن (14) يقال لا بعقل التفاضل هنا اه يقال بالنظر إلى القيمة
[ 71 ]
[ الجنس (1) هنا أم اختلف (2) فإنه يجوز (التفاضل فقط) ولا يجوز النسأ (3) في هذين الوجهين (4) جميعا فأما لو اختلف الجنس وكان أحدهما مقدرا دون الآخر جاز النسأ أيضا كفرس بطعام (إلا) في صورتين فيجوز فيهما التفاضل والنسأ احداهما (5) أن يبيع (الموزون (6)) أو ما لا تقدير له إذا بيع (بالنقد فكلاهما) أي يجوز فيه التفاضل والنسأ كلاهما نحو أن يبيع رطلا من اللحم بقفلة من الدراهم أو من الدنانير فإنهما هنا اتفقا في التقدير ولم يحرم النسأ ولا التفاضل وكذلك سائر الموزونات إذا بيعت بأحد النقدين جاز التفاضل والنسأ وكذا ما لا تقدير له إذا ]
مثل لو اشتراء دارا بخمسين وقيمتها مائة فقد حصل التفاضل بالقيمة (1) كفرس بفرسين (2) كفرس ببعيرين (3) وانما منع النسأ هنا لانه قيميا لا يصح الا مميزا فلا علة للربا فيه لانه مختلف الجنس والتقدير ولهذا يصح السلم فيه اه كب ولا بد من وجود أحدهما وتعيينه والمراد بالنسأ عدم التقابض في المجلس اه كب قرز يعني في الصورة الاولى وفي الصورة الثانية عدمهما في الملك اه في ملك صاحبه حتى يكون الذي في الذمة ثمنا اه ح حفيظ قيل هذا إذا عين المثلي فيكون مبيعا وأما إذا لم يعين فهو ثمن فلا يشترط اه عامر وقبض أحدهما في المجلس كما قلنا في رأس المال اه قد تقدم ما ينقضه وسيأتي أيضا قريبا كذلك (4) والمراد بالنسأ عدم الوجود في الملك فيما لا تقدير له وفيما يدخله التقدير عدم التقابض في المجلس اه صعيتري وقيل لا بد من التقابض في المجلس والوجود في الملك كما يؤخذ من رواية ابن عمر أنه قام رجل إلى النبي صلى الله عليه وآله فقال يا رسول الله انبيع الفرس بالافراس والنجيبة بالابل فقال لا بأس إذا كانت يدا بيد وقوله صلى الله عليه وآله وسلم من انسأ في شئ من ذلك فقد افسد وأربا اه احكام لقوله صلى الله عليه وآله لا ربا الا في النسيئة فعم الا ما خصه دليل اه بحر (5) هذه مستثناة من قوله وفي أحدهما غير ذهب وفضة اه شرح فتح قرز والمكيل بالاولى (6) مستثناة من قوله أو لا تقدير لهما (7) لا رمان برمان سلما فلا يجوز اه ح لي إذ التقابض شرط لان فيه نوعا من الربا اه ح هداية (فائدة) قال في المسائل المرتضاه ما لفظه أن شرط الاقالة من الربا وهي بيع الرجا وان كان فيه توصلا إلى الربا فحرام بمنع منه قاصد الربا وغيره حسما لمادته ودفعا لذريعته كالبيع للحب بالسعر ثم يقضي بالسعر حبا
ونحو ذلك صرف الدراهم بالقروش لفقدان العلم بالتساوي وليس كذلك لانه إما زيادة أو حط انتهى ونقل عن ض أحمد بن علي شاور رحمه الله تعالى وبيع الحب بدراهم نسأ ولو بسعر يومه حرمه الامام عليه السلام لانه يؤدي إلى أن يأخذ في القدح زائدا من جنسه حتى أنه بالغ في ذلك وأن الذي يقضي لو قضى دراهم فلا يأخذ الا بثمن يوم القضاء وكثر في ذلك من أدلة التحريم وذلك حسما لمادة الربا انتهى ومثله عن والده الامام القاسم عليه السلام في جواب سؤال قال فيه وقلت حفظك الله في بيع الحب إلى الصراب بدراهم بسعر الوقت ويعقد البيعان أو يضمرا على أن يسلمه له عند حلول الاجل حبا بسعر
[ 72 ]
[ قوبل بالنقد جاز التفاضل والنسأ (و) الصورة الثانية أن يبيع (نحو سفرجل (1) برمان) أو نحوه (سلما) فإنه يجوز هنا التفاضل والنسأ وهكذا لو أسلم تفاحا في حطب أو نحو ذلك (2) مما يجوز في السلم فإنهما اختلفا في الجنس ولا تقدير لهما وجاز النسأ (3) هنا مع التفاضل (فإن اتفقا فيهما) (4) أي في الجنس والتقدير معا كالبر بالبر والذهب بالذهب (6) والملح بالملح ونحو ذلك (اشترط) في صحة بيع أحدهما بالآخر شروط أربعة الاول (الملك) (7) فمن حقهما أن يكونا موجودين في ملك البائع والمشتري وهل يجب أن يكونا حاضرين غير غائبين قال عليلم فيه أقوال أصحها ما في الازهار وهو ان ذلك لا يعتبر وإنما المعتبر الوجود في الملك (و) الشرط الثاني (الحلول) (8) فلو علق العقد بشرط التأجيل مدة (9) زائدة على قدر المجلس لم يصح العقد ولو تقابضا في المجلس لان العقد لم يقع على الوجه الصحيح وقيل ف (10) أما إذا تقابضا في المجلس فلعله يصح كما ذكروا في السلم إذا شرط الخيار ثم أبطل في المجلس صح العقد قال مولانا عليلم وفيه نظر لان التأجيل حرمه الشرع (11) فيما نحن فيه فإذا شرط التأجيل مدة زائدة على المجلس (12) فقد أوقع العقد على خلاف ما أباحه الشرع بل على ما حرمه وكل عقد انطوى على خلاف المشروع فهو فاسد (13) بخلاف خيار ]
وقت القضاء الجواب والله الهادي إلى الصواب أن هذه المسألة متضمنة لبيعين في بيع والبيع لا ينعقد للنهي عن ذلك والاضمار في ذلك كالاظهار لقوله تعالى سواء منكم من أسر القول ومن جهر به وإذا لم
ينعقد فهو ربا بحت من حيث أنه سلم الطعام الاصل بطعام مثله حبا وأكثر منه قدرا وهل الربا غير ذلك اه منقولة من خط سيدنا أحمد بن سعد الدين المسوري رحمه الله * (1) فاما غير السلم فلا يصح فيه النسأ لكونه قيميا لا لاجل الربا فهو مما يجوز فيه التفاضل اه ح فتح بل لكونه بيع معدوم إذ يشترط في المبيع الوجود في الملك كما تقدم (2) كثوب في سفرجل (4) يعني في المسلم فيه (4) يعني في غير النقدين قرز (5) شكل عليه ووجهه انه صرف (6) غير المضر وبين قرز (7) قال في شرح الاثمار ما لفظه الموافق للقواعد ان البدلين لا يعتبر وجودهما معا في ملك المتعاقدين بل يكفي وجود أحدهما في الملك ولو عدم الآخر ويكون الموجود مبيعا والمعدوم ثمنا فعرفت ان اشتراط وجود المالين في ملك المتبايعين مخالف للقواعد مع عدم الدليل عليه هكذا نقل عن المؤلف أيده الله في غير الصرف كما يأتي في قوله الا الملك حال العقد وقرز ملك أحدهما كاف اه أثمار وعدم الخيار بعد افتراق المتبايعين وكذا قبله لان المعتبر عدم الخيار حال العقد والمراد إن لم يبطل في المجلس وهو ظاهر الازهار كما يأتي اه (8) وهو عدم ذكر الخيار والاجل (9) لا فرق اه تعليق ابن مفتاح ووشلي اه وقرز (10) واختاره المؤلف (11) لقوله صلى الله عليه وآله يدا بيد والتأجيل يمنع من ذلك اه (12) بل والمجلس قرز (13) بل باطل
[ 73 ]
[ الشرط فلم يرد فيه تحريم (1) إلا لاجل ما يستلزم من عدم انبرام العقد بعد التفرق فإذا أبطله في المجلس فقد زال المانع (و) الشرط الثالث (تيقن التساوي حال العقد) (2) فلو لم يتيقن تساوي المتقابلين في الوزن والكيل عند العقد لم يصح عندنا (3) وقيل ح مرادهم بقولهم حال العقد في المجلس كما قالوا في شروط السلم إذا اختل شرط منها ثم حصل في المجلس صح (و) الشرط الرابع (التقابض) (4) وهو أن يقبض كل واحد من المتبايعين (في المجلس) (5) ما وقع عليه العقد فلو تأخر قبض المالين أو أحدهما عن المجلس بطل العقد وإن تأخر بعض أحد المالين بطلت حصته وقال أبوح (6) لا يشترط التقابض في المجلس إذا لم يكن مؤجلا قال السيد ح والفقيه ح وهو المذهب (7) قال مولانا عليه السلام بل المذهب ما ذكرناه وقد ذكره الفقيهان ى ع وهو قول ش (8) (وإن طال) أي ولو تأخر القبض عن العقد بأوقات كثيرة صح مهما وقع
القبض في المجلس (أو انتقل البيعان) من مكان العقد إلى جهة أخرى لم يضر إنتقالهما (أو أغمي عليهما) (9) أو على أحدهما ثم أفاق وحصل التقابض في المجلس صح ذلك (أو أخذ) أحد المتبايعين (رهنا أو) حصلت (احالة) (10) بما يستحق (أو كفالة) لم يفسد البيع بذلك ]
لاجل الربا اه (1) وحمل لفظ الحلول في التذكرة أن المراد ترك الشرط واختاره المؤلف اه (2) فاما لو قال بعت منك هذا البر بهذا البر ان كان متساويا صح إذا تبين التساوي وينظر هل يكون من باب الابتداء والانتهاء على ما نختاره وان كان آثما وظاهر الاز خلافه اه قرز حيث وقع عقدا ولو حكما كالمحقر لا معاطاة فلا ربا فيها ولو تيقن الزيادة ذكر معناه ض عبد الله الداوري في الديباج في باب الكفالة في الصلح عن المكفول وهذا الذي كنت أقوله نظرا فوجدته نصا قبل أن أطلع على كلامه اه ع شامي ومثله روى الفقيه أحمد الغوري عن سيدنا إبراهيم حثيث أنه كان يقول لا ربا في المعاطاة ما لم يدخلا فيه مكايلة أو موازنة اه وقرز نحو خمسة بخمسة فاليقين حاصل عند عقده اه هداية وهذا عائد إلى الثلاثة الشروط المتقدمة اه هدايه (3) ولا يكفي الظن لعظم خطر الربا اه وقرز (4) أو التخلية اه في المعين ليخرج النقد اه * وظاهر الاز لا يكفي التخلية اه وقرز (5) فان مات أحدهما أو هما بطل عقدهما إذ هو موقوف وإذا ارتدا أو أحدهما لم يبطل الا إذا لحقا إذ هو بمنزلة الموت اه دواري (6) في غير الصرف فأما فيه فاتفاق اه (7) لقوله صلى الله عليه وآله ولا يجوز النسأ اه زهور (8) ولقوله صلى الله عليه وآله يدا بيد وقوله صلى الله عليه وآله وسلم والتمر بالملح يدا بيد كيف شئت اه بحر (9) وكذا لو جن وينوب عنه وليه وفي البحر كالموت ولفظ ح لمرض لا لجنون إذ قد صار مولى عليه والاجازة لا تلحق كما تقدم اه لان العقد قد انعقد على الصحة فلا يضر جنونه من بعد اه هبل (10) بما عليه لا بما له اه نجري فان قيل كيف يصح أخذ الرهن والكفيل بثمن الصرف والاحالة ممن
[ 74 ]
[ (ما لم يفترقا) (1) قبل أن يتقابضا فإن افترقا قبل التقابض فسد العقد (لا) لو تدرك متدرك لاحد البيعين (2) بما يستحقه ثم انه ذهب ذلك (المتدرك) عن المجلس قبل أن يفي بما ضمن به لم يفسد العقد بفراقه مهما لم يفترق البيعان (وما في الذمة كالحاضر) (3) فلو كان في ذمة رجل لرجل
طعام فقضاه من حبس ذلك الطعام (4) صح ولو كان في التحقيق مشتريا لما في ذمته بهذا الطعام ولهذا لو أتى بلفظ البيع صح وإنما صح لكون الذي في الذمة كالحاضر فكأنهما تقابضا في المجلس (والحبوب) كالبر والشعير والذرة والدخن والطهف (أجناس) (5) مختلفة كل جنس مخالف للآخر والبر مع تنوعه جنس واحد (وكذلك الثمار) (6) كالتمر والزبيب والرمان والسفرجل (7) وما أشبه ذلك فإنها أجناس مختلفة وكل جنس مع تنوعه جنس واحد (و) كذلك (لحوم الاجناس) (8) من الحيوانات كالغنم والبقر والابل والطير (9) فإنها أجناس مختلفة فالغنم ما عزها وضانيها لحمها ]
وجب وهو لا يتم الا بالقبض قلنا لانه قد صار لازما وواجبا على كل واحد للآخر وبطلانه بالافتراق قبل حصول القبض لا يمنع من صحة ذلك ويبطل هذه الامور التي هي الاحالة والرهن والكفالة بالافتراق قبل القبض اه صعيتري وقرز بما عليه لا بماله في النقدين فقط أذ لا يشترط ملكهما كما يأتي في الصرف اه الظاهر عدم صحة الاحالة اما بما عليه فلانه يشترط الملك هنا واما الاحالة بماله فلانه تصرف في المبيع قبل قبضه لعله يقال الدين ملك فتصح الحوالة وقد تقدم انه يدخل في لفظ الملك الذي قد تقدم لفظ الازهار هنا اه يقال الدين ملك لا موجود في الملك اه قوله فقط لا في غيرهما لاشتراط الوجود في الملك فلا يتصور احالة اه ح لي (1) وحد الافتراق ان لا يسمع أحدهما خطاب الآخر هذا في الفضاء وفي الملاء الخروج من المجلس والمراد بالخطاب المعتاد اه أي المنزل الذي هما فيه أو يصعد أو يهبط قرز * ولو فضوليين ولا بد من الاجازة بعد التقابض بينهما في المجلس ولو تأخرت عن المجلس لانها كاشفة اه ومثله في البحر (2) يعني وكيل يسلم له كما في التذكرة (3) غالبا احتراز من أن يجعل ما في ذمة غريمه رأس مال سلم لم يصح لان من شرطه ان يكون مقبوضا في المجلس ولانه من بيع الكالئ بالكالئ وكذا لا يصح ان يبيع من زيد ما في ذمته له ويكون الثمن مؤجلا ثابتا في ذمة المشتري لانه من بيع الكالئ بالكالئ اه تكميل وكذا حيث العوض والمعوض في ذمة واحدة اه أو ما في ذمتين جاز ان يبيع ما في ذمة صاحبه بما في ذمته مع اختلاف الجنس أو النوع أو الصفة فاما مع الاتفاق فيتساقطان اه ح أثمار صوابه كالمقبوض اه أحدهما أو كلاهما اه (4) أم من غير جنسه اه (5) والبر والعلس جنسان فيجوز التفاضل بينهما اه وقرز (6) والخل نافع للثمار اه (7) هذا تعداد والا فهو يجوز التفاضل فيهما ولو
اتفقا كما تقدم اه (8) وكذلك جلودهما (9) والطير كلها جنس واحد اه وفي التكميل أجناس اه والجراد جنس مستقل اه قرز
[ 75 ]
[ جنس واحد وكذلك الظباء (1) قال في الكافي (2) والاوعال من جنس الغنم والبقر كلها جنس واحد وحشيها وأهليها والجواميس في معناها (3) (وفي كل جنس) من الحيوانات (أجناس) (4) فالكبد جنس (5) والكرش جنس واللحم جنس (6) والكلية (7) جنس وشحم البطن جنس والالية جنس قال مولانا عليلم وكذلك المعا جنس والقلب قيل واللحم وقيل كالكبد قال عليلم والاقرب عندي انه كالكلية (8) (والالبان تتبع اللحوم) فلبن الغنم جنس ولبن البقر جنس ولبن الابل جنس وكذلك السمن مثل اللبن (والثياب سبعة) (9) أجناس حرير (10) وكتان وقطن وخز (11) وصوف (12) ووبر (13) وشعر (14) قيل ى وفي عدهم الشعر والصوف جنسين نظر لانهما فرع لجنس واحد وهو المعز والضأن قال مولانا عليلم لا وجه للتنظير لان الجنس الواحد قد يحتوي على أجناس ألا ترى أنا جعلنا اللحم والشحم جنسين في العضو الواحد فضلا عن الحيوان الواحد فضلا عن الحيوانين وإنما جعلنا الشحم واللحم جنسين لاختلافهما اسما وصفة وعدم تماثلهما وما بين الشعر والصوف من الاختلاف في الاسم والصفة أبلغ مما بين اللحم والشحم فجعلناهما جنسين وإن كانا فرعين لجنس واحد كما جعلنا لحم الجنس الواحد أجناسا لاجل الاختلاف وهذا لا اشكال فيه (والمطبوعات) (15) وهي التي تلينها النار وتجري عليها المطارق ]
(1) يعني انها من جنس الغنم وهو أصح الاحتمالين اه ح بحر وفي البحر جنس مستقل وحمار الوحش جنس برأسه اه بحر لانها تنزي بعضها على بعض بخلاف الطير فانه لا ينزي بعضه على بعض فلا يكون جنسا واحدا والملح البحري والجبلي جنس واحد فيحرم التفاضل بينهما اه بستان وفي بعض الحواشي جنسان وقد مر في الخمس أنه لا يجب في البحري لانه منعقد من الماء فجعله جنسين (2) ومثله في البيان وهذا في البيع لا في غيره يعني في الزكاة والهدي والاضحية والفدية اه بستان وقرز (3) أي البقرة في البيع (4) ولا يجوز بيع الني بالمطبوخ ذكره ش الا مثل قلت وهو الاقرب للمذهب خلاف ح اه بحر (5) والرية جنس اه (6) ومن جنس اللحم شحم الظهر
على الاصح اه بهران (7) بضم الكاف اه قاموس (8) والاهال يتبع اللحوم وقيل يتبع السمن اه بل يرجع به إلى أصله فيكون جنسا برأسه اه بل جنس برأسه اه بحر وقرز (9) والثامن السمندل وهو صوف طائر لا ينظف إلا بالنار ولا يحرق وهو في جزيرة في البحر اه كشاف من تفسير قوله تعالى انها شجرة تخرج في أصل الجحيم وقد جمع عدد الثياب الشاعر في بيت وهو قوله خز حرير وكتان وقطنهم * والصوف والوبر المنسوج والشعر (10) (فائدة) الحرير يسمى قزا قبل أن يغزل وإذا غزل سمي ابريسما فإذا صنع سمي حريرا فإذا حيك ثخينا سمي ديباجا وإذا حيك رقيقا سمي استبرقا وسندسا فإذا خلط معه الصوف سمي خزا اه والكتان من الشجر (11) صوف دابة من نوع الحرير وهو الديباج والاستبرق منه والسندس ايضا اه (12) للضأن (13) للابل (14) للمعز (5) مسألة التراب الابيض والاسود والاحمر والاصفر اجناس وحكمه في الربا ما مر انتهى
[ 76 ]
[ (ستة) (1) الذهب والفضة والنحاس والرصاص والشبه (2) وهو نوع من الصفر يشبه الذهب والسادس الحديد (3) (فإن اختلف التقدير) في بعض الاجناس (4) بإختلاف الجهات فيكال في بلد ويوزن في أخرى وكان في بلد قد يباع بالكيل وقد يباع بالوزن (اعتبر بالاغلب (5) في) تقدير (البلد) (6) وقال م بالله وش الميزان ميزان مكة فما وزن فيها فهو موزون في سائر البلدان والمكيال مكيال المدينة فما كيل فيها فهو مكيل في سائر البلدان وظاهر اطلاقهم (7) العبرة بما يوزن حال البيع لا وقت الرسول صلى الله عليه وآله (فإن) بيع الجنس بجنسه و (صحب أحد المثلين) جنس (غيره) داخل في العقد وهو (ذو قيمة (8) غلب المنفرد) (9) مثاله لو باع مدا برا بمد بر ودرهم فإن ذلك لا يصح بل لا بد أن يكون الطعام المنفرد عن الدرهم أكثر من مد لانه إذا لم يكن كذلك أدى إلى الربا لانه يكون بعض المد بالدرهم وبعضه بالمد فيؤدي إلى بيع الجنس بجنسه متفاضلا وذلك ربا فإذا كان المنفرد زائدا على المد كانت الزيادة في مقابلة الدرهم ولو قلت (10) وكان المد في مقابلة المد وكذلك يجوز بيع الرايب بالزبد والزيتون (11) بالزيت والسليط ]
(1) وقد جمعها قول الشاعر ذهب رصاص فضة نحاس * شبه حديد ستة أجناس (2) قال عليه السلام وهو أعلى من الصفر ومثله في الضياء وظاهر اللمع أنه جنس مستقل اه بستان
(3) والهندوان من جملة الحديد كالرصاص الابيض والاسود (4) في غير الستة المنصوص عليها انتهى وقيل لا فرق (5) وذلك نحو الفلفل فانه لو كان يباع تارة كيلا والاغلب فيه الوزن فان بيع بموزون من غير جنسه جاز التفاضل وان بيع بمكيل من غير جنسه كالتمر جاز التفاضل والنسأ اعتبارا بالاغلب وهذا جواب المسألة الاخرى وأما الاولى وهو حيث اختلف التقدير في البلدين فترك جوابها والجواب ما ذكره في التذكرة وكب وهو انه يعتبر في كل بلد بعادتها وعرفها قرز فان استويا () في أنه يكال ويوزن ثبت حكمهما معا فحيث بيع بمكيل قلنا هو مكيل والموزون العكس اه ح فتح وفي البحر يخبر كتعارض الامارتين اه ح فتح وقيل القياس الاطراح كتعارض الدليلين () فان التبس فالحظر وقيل الصحة رجوعا إلى الاصل (6) وميلها وقيل البريد (7) قوي على أصلهم (8) أو لا يتسامح به (9) وان لم يكن للزائد قيمة الا حيث قصد بذلك التوصل إلى الربا بالجريرة اشترط التساوي كما في الصرف كما يأتي وقد اطلق في الازهار هنا وقيده في الصرف بشرط المساواة فقيل هذا مطلق وفيما يأتي مقيد يحمل عليه وقيل بل هنا لم يقصد لحيلة وهناك قصد فانهم اه ح فتح (10) وهذه تسمى مسائل الاعتبار وهي ثابتة عندنا خلاف ش لكن هذا حيث لم يقصد الحيلة في الزيادة بل اتفق ذلك من غير قصد فأما حيث يقصدون الحيلة فهي جريرة حقيقة فلا بد أن تكون الزيادة مساوية لما قابلها على قول الهدوية وسميت مسائل الاعتبار لما كان يعتبر فيها زيادة الجنس المنفرد إذا كان لها قيمة في القيمي أو لا يتسامح بها في المثلي قرز (11) والزيتون غير الخالص والزيت الخالص والزيت شجرة مباركة في الشام والعراق
[ 77 ]
[ بالسمسم (1) والبر في سنبله (2) ببر منسل وأرض فيها زرع (3) بر ببر ومصحف أو سيف محلى بفضة بدراهم (4) ولا بد فيها نم غلبة المنفرد إذا كان المصاحب للآخر له قيمة فأما لو لم يكن ]
وقد يوجد في اليمن قليلا اه بستان يشبه شجر الفرسك يعصر حبه ثم يخرج منه سليط الزيت اه وهو شفاف من تفسير قوله تعالى والزيتون والرمان ما لفظه قيل شجرة الزيتون مثل شجرة الفرسك اي الخوخ وكذا ورقه لكن فيه غبرة وجبه مثل المشمش الصغار وتعصر الحبة فيها من العجم ثم يستأدم ويؤكل إذا عظم نضاجه وأسود (تنبيه) قيل ح فعلى قياس قولهم في هذه المسألة يجوز بيع الدراهم المغشوشة بدراهم
مغشوشة وغش كل واحد يقابل فضة الآخر وان لم تكن قيمة للفضة قيل ف ذلك محتمل بخلاف ما ذكره قلت لا وجه للتنظير عليه الا ان يقال أنه لا يعلم هل المصاحب للفضة له قيمة أو هل الفضة يسيرة لا قدر لها وهذا لا يبطل به ما ذكره الفقيه ح لانه قصد بيان لكل واحد منهما قدرا هذا مذهبنا اه غيث [ لكنه ] يقال إذا كان الغش غير مقصود فهو في حكم العدم كما لو قالوا لا يجوز بيع سمسم بسمسم متفاضلان مع امكانه أن يقال العصارة تقابل السليط من كلا الطرفين قلت ويمكن ان يقال إذا كان الامتزاج خلقيا متحدا لان قبل العصر سمسم لا غير فلا يصح القول بجواز التفاضل فيه اعتبارا بخلاف الدراهم المغشوشة فانها ذات اجزاء يصح الحكم بتفاضلها بالاعتبار إذ لا شك أنها ذهب وفضة خلطا فافترقا اه مقصد حسن (1) قلت وظاهر قولهم في بيع السليط بالسمسم والرايب بالزبد وبيع العجين بالحنطة أو بالخبز أن ذلك من مسائل الاعتبار وأنه يجب تغليب المنفرد والاعتبار لان السمسم يكال والسليط يوزن والرايب يكال والحنطة تكال والوجه فيه أن الجنس واحد وأصله المقدر بتقدير واحد فيؤول إلى تقدير واحد فلم يحسن التفاضل الا بالاعتبار الذي ذكره وهو أن الزيادة في أحد المثلين تقابل المصاحبة للمثل الآخر ومساوية له في القيمة وهذا يقوي كلام ش وما اخترناه فيما سبق ومما يؤكد ذلك نهي النبي صلى الله عليه وآله عن بيع العنب بالزبيب عن أن العنب لا يكال ومن ذلك بيع ثياب القطن بالقطن فان الثياب لا توزن اه ضياء ذوي الابصار (2) فيشترط أن يعلم أن الزبد المنفرد أكثر مما في الرايب من الزبد ليكون زائده قيمة للرايب وان يكون الزيت اكثر مما في الزيتون من الزيت وان يكون السليط اكثر من الذي في السمسم من السليط والسمسم هو الجلجلان وان يكون البر المحصود اكثر من البر الذي في سنبله اه صعيتري بلفظه (3) فرع فان باع خبزا مسمنا بمثله وزنا جاز التفاضل للاعتبار بخلاف الزيتون بمثله إذ ليس بمركب بل جنس مستقل وان جرى مجرى المركب في عدم صحة بيعه بزيت اقل مما فيه لان التركيب فيه خلقة فلم يتعقل مقابل ما فيه لعدم تميزها بخلاف ما إذا بيع بزيت فان التمييز من أحد الطرفين موجب لتمييز الآخر بهذا يندفع الاشكال الوارد فيه اه معيار بلفظه وقرز (4) فاما بدنانير فيجوز متفاضل لكن يعتبر أن يقبض ما يخص الحلية من الدنانير قبل تفرقهما لان ذلك صرف فان تفرقا قبل قبضه بطل البيع في الحلية () فقط ويثبت الخيار لهما معا لان فصل الحلية عن المبيع يضر وكذا في بيع السيف أو الخنجر المحلى اه
() لان المفسد لا يلحق بالعقد لكونه طارئا اه شامي ويكون التخصيص على قدر قيمة المصحف وقيمة الفضة
[ 78 ]
[ له قيمة فإنه لا يشرط تغليب المنفرد (1) ولا يشترط في الزيادة التي يغلب المنفرد بها أن تكون مساوية في التقويم لما صاحب الجنس الآخر بل يصح زيادة قيمتها عليه ونقصانها وقال م بالله إذا كان جنس المصاحب له قيمة وجب التغليب للمنفرد ولو لم يكن للمصاحب قيمة (ولا يلزم) التغليب لاحدهما على جنسه (ان صحبهما) جميعا جنس آخر وذلك نحو أن يبيع مد بر وثوبا بمد بر وثوبا (2) بمد بر ودرهم فلا يلزم تغليب أحد المدين (و) حيث يغلب المنفرد (لا) يلزم (حضور) (3) ذلك (المصاحب) للجنس الآخر لانه مخالف لمقابله في الجنس (و) كذلك إذا كان مع كل واحد من المثلين مصاحب فإنه (لا) يلزم حضور (المصاحبين) في مجلس العقد مثال ذلك ان يبيع كرا (4) حنطة وثوبا بكر حنطة ودينار فانه لا يجب حضور الثوب والدينار مجلس العقد (5) قال عليلم والقياس انه لا يجب حضور الحنطة في هذه الصورة لانه يجوز ان تكون الحنطة مقابلة للجنس الآخر المصاحب والعقد إذا احتمل وجهي صحة وفساد حمل على الصحة عندنا خلاف ش قوله (غالبا) احتراز من بعض الصور وذلك نحو ان يشتري رطلا عسلا مع رطل حديد برطل عسل مع رطل نحاس فانه ههنا يجب حضور الجميع في المجلس (6) (فصل) في وجوه من البيع ورد الشرع بتحريمها (و) هي ]
التي فيه يوم البيع اه شامي (1) مفهوم كلام الشرح أن العقد صحيح والمختار أنه لا يصح إذا من شرطه تيقن التساوي ان ينظر إذ ما لا قيمة له لا حكم له قرز حيث الزيادة من غير جنس المزيد والا وجب التساوي قرز (2) موجود في الملك ولا بد أن يكون الثوب حاضرا حتى يتعين لانه مبيع الا إذا كان مشهورا بحيث لا يلتبس بغيره لم يشترط حضوره اه شرح فتح ولو معدومين فيجعل المد مقابلا للمد والثوب للدرهم أو المد للثوب والدرهم للمد فلا يجعل المد وبعض الثوب مقابلا للمد الآخر وبعض الثوب مقابلا للدرهم أو العكس لان العقد إذا احتمل وجهي صحة وفساد حمل على الصحة اه شرح فتح (3) والمراد بالحضور القبض (4) قال في شرح أبي مضر الكر مائة وعشرين قفبزا والقفبز أربعة مكاكيك المكوك ثلاثة أصواع والصاع أربعة أمداد والمد رطل وثلث والرطل اثنى عشر أوقية والوقية عشر قفال والقفلة
اثنان وأربعون شعيرة من الشعير المتوسط في الناحية فيكون الكر الف وأربعمائة وأربعين صاعا يصح الكر تسعين قدحا على وزن قفل اه مصباح (5) بل يشترط وجود الثوب في الملك وكر واحد ولو عدم الكر الثاني والدينار لانه يجعل الآخر ثمنا للثوب فيصح معدوما والدينار ثمن الكر الموجود فلا يشترط في الكر الآخر والدينار الوجود في الملك ولا التقابض في المجلس الا أن يجعل هذه الصورة سلما جاز الدخول فيها والذي نحكم بأنه رأس مال السلم يشترط قبضه في المجلس اه ح لي قرز (6) لانا ان قدرنا ان النحاس والحديد مقابلان للعسل من الطرفين فقد اتفقا في التقدير وهو الوزن وان اختلف جنسهما فلم
[ 79 ]
[ خمس عشرة صورة (1) منها انه (يحرم بيع الرطب (2) ما دام رطبا (3) (بالتمر) الذي قد جف ويبس (والعنب بالزبيب ونحوهما) (4) مما لا يعلم تساويه وذلك كبيع البر المقلو ببر غير مقلو أو المبلول باليابس والحليب بحليب فيه ماء وبر بدقيق فإن ذلك كله لا يصح ولا يجوز لانهما متفقان جنسا وتقديرا ولا يحصل علم التساوي قيل ع أما في الحنطة بالدقيق والمبلول بغير المبلول فيجوز إذا علم التساوي قبل الطحن والبل وأما المقلو بالمقلو أو بغير مقلو فلا يجوز ولو علم التساوي قبل ذلك لان النار تأخذ من المقلو فلا نعلم أيهما أخذت منه أكثر قال مولانا عليلم ويمكن أن يقال ان هذا القدر من التفاوت (5) يعفى عنه ويجوز بيع عنب (6) بعنب ودقيق بر بدقيق بر وزبد بزبد (7) مثلا بمثل يدا بيد ولو حصل تفاوت فهو يسير معفو عنه (8) (و) منها (المزابنة) (9) ]
يجز النسأ وكذلك إذا قدرنا العسل مقابلا للعسل والنحاس مقابلا للحديد لم يجز النسأ ايضا فلهذا وجب الحضور للجميع ا ه غيث بلفظه لعل المراد التقابض قبل التفرق قرز (1) صوابه مسألة لان الصورة قد تطلق على الوجوه في مسألة واحدة (2) لقوله صلى الله عليه وآله لمن سأله أنبيع التمر الرطب بالتمر فقال هل إذا جف نقص قال نعم قال لا إذن ولا يصح اه اثمار (3) لعدم تيقن التساوي (4) قياسا على التمر ا ه مشارق إذ الحديث في التمر كما رواه في الغيث عن سعد ابن ابي وقاص وفي الشفاء والزبيب بالنعب منصوص عليه وليس بمقيس * هذا إذا كانا مكيلين معا أو موزونين معا فان كانا مختلفين جاز ذلك يدا بيد وظاهر الخبر انه يحرم مطلقا قرز وكذا في بيع السمسم بالسمسم والزيتون
بالزيت ولما جعلوا لما في الحليب من زبد ولما في السمسم من غير السليط ولما في الزيتون من غير الزيت حكما في كونه جريرة تبيح الفضل في ذلك وجعلوا له حكما في صورة وهو حيث باع الحليب أو الرايب بالزبد أو السمن فلا بد ان يكون السمن أو الزبد اكثر مما في الحليب من الزبد حتي يكون الرايب بمثله والزائد مقابلا للحليب ذكره الفقيه ح وكذا في بيع السمسم بسليط يجب يكون السليط اكثر مما في السمسم من السليط وكذا في بيع زيتون بزيت يجب ان يكون الزيت اكثر مما في الزيتون من الزيت قيل ف ولعل الفرق حيث حصل الاستواء في الجنس والتقدير لا حكم لهذا الكامن فيه كما في بيع التمر بالتمر فلا حكم لما فيه من النوى الكامن وحيث لم يحصل الاستواء في التقدير مع الجنس يكون الكامن كالبارز ا ه كب لفظا (5) قلت لا يعفي كقليل المسكر ا ه واجيب بأن قيل ليس بربا لان الاعتبار التساوي في مقداره لا بالخفة والثقل ا ه شامي (6) حيث هو مقدر إذا اتفقا نعومة وخشونة جاز والا فلا ا ه زهوره لا إذا اختلفا لانه يؤدي إلى التفاضل إذ المكيال يأخذ من الخشن اكثر من الناعم والتفاوت غير يسير لا على اختلاف الحنطة ونحوها طولا وقصرا وثخنا ورقة فهو يسير (7) وفي ح ما الرفد فلا يجوز ولو كان بيعه جزافا لانه يؤدي إلى الوزن فلم يعلم التساوي (8) والصحيح انه لا يجوز عقد العلم بالتساوي (9) مأخوذ
[ 80 ]
[ فهي محرمة (إلا العرايا) والمزابنة هي بيع التمر على النخل بتمر مكيل أو غير مكيل فإن ذلك لا يجوز لعدم تيقن التساوي إلا رخصة العرايا (1) قال أبوع وهي شراء الرطب على النخل بخرصه (2) تمرا فيما دون النصاب للفقير (3) قال في مهذب ش وهكذا في العنب بالزبيب وفي سائر الثمار قولان (4) (و) منها انه لا يجوز تلقي (الجلوبة) (5) إلى أسواق المسلمين ليشتريها قبل ورودها وإنما حرم تلقي الجلوبة لامرين أحدهما أن المتلقي يخدعهم الثاني ان الضعيف من أهل المصر لا يمكنه التلقي فإن كان الجلاب قد وصل (6) طرف المصر زال التحريم لزوال الامرين في حقه (و) منها (احتكار (7) قوت الآدمي والبهيمة (8) فإنه يحرم بشروط الاول أن يكون قوتا لآدمي أو بهيمة فلو كان غير ذلك جاز ولا فرق عندنا في جميع الاقوات وعن زيد بن علي لا احتكار إلا في الحنطة والشعير (9) الثاني أن يحتكر (الفاضل عن كفايته و) كفاية (من يمون
إلى الغلة) (10) إن كان له غلة فإن لم يكن له غلة فالسنة (11) قال في الزهور وان يكون متر بصابه (12) ]
من الزبن وهو الدفع لما كان المشتري يدفع غيره عن الشراء ا ه رياض (1) وأصل هذا أن رجالا من الانصار شكوا إلى النبي صلى الله عليه وآله أن الرطب يأتي ولا نقد معهم يبتاعون به رطبا يأكلونها مع الناس وعندهم فضلة من قوتهم من التمر فرخص لهم العرايا يبتاعون بخرصه من التمر الذي في أيديهم فيأكلونها رطبا قالوا وفي جواز ذلك في حق الاغنياء قولان ا ه غيث والمختار لا يجوز قرز ورخصة العرايا إنما هي في الرطب على النخل لا لو قد قطفت (2) محدودا حاضرا اه ح فتح وفي البحر ولو مؤجلا إذ لقا دليل على اشتراط التقابض اه بحر (3) والفقير الذي لا يجد نقدا يشتري به اه بحر (4) الاصح يصح عند ش وعندنا لا يجوز قرز (5) لها أو بها قرز وأما قصدهم إلى ديارهم فلا بأس بذلك وظاهر الاز خلافه الا أن يكون الجلاب مقصده البيع أنما وحد حاز ولا كراهة وظاهر الازهار خلافه وانما يحرم مع العلم بالتحريم وقصد التلقي فلو لم يقصد بل خرج لشغل من اصطياد أو غيره فرآهم فاشترى منهم فوجهان أصحهما يعصي ولآخر لا يعصي (6) بناء على أن طرف المصر سوق ا ه شكايدى وذمارى وح لى وقيل الموضع الذي يباع فيه والا فلا يجوز اه شكايدى إذا كان بيته خارج المصر جاز له الاخذ من الجلوبة اه من تذكرة علي بن زيد وعن سيدنا احمد بن سعيد الهبل أن ذلك تلقى ا ه قرز (7) وكذا الكسوة وكتب الهداية والماء اه بحر والدواء وما لا يعيش الحيوان الا به ا ه غشم وظاهر الاز خلافه بل إذا امتنع من بيع هذه الاشياء مع خشية الضرر أو التلف على الناس أجبر على البيع لقوله صلى الله عليه وآله من احتكر الطعام يريد به الغلاء فقد برئ من الله وبرئ الله منه وعنه صلى الله عليه وآله الجالب مرزوق والمحتكر ملعون وعنه صلى الله عليه وآله وسلم يحشر المحتكر وقاتل النفس يوم القيامة في درجة واحدة وعنه صلى الله عليه وآله لبئس الرجل المحتكر ان رخص الله تعالى الاسعار حزن وان أغلاها فرح ا ه برهان وكذا الماء قرز (8) المحترمة قرز (9) والتمر (10) ولو قريبا قرز (11) إذ كان صلى الله عليه وآله يحتكر قوت السنة (12) يقال ظاهر الاز أنه
[ 81 ]
[ الغلاء (1) الثالث ان يحتكره (مع الحاجة) (2) إليه (و) الرابع ان يحتكر ذلك مع (عدمه) (3) بحيث لا يوجد (إلا مع) محتكر (مثله) فيحرم الاحتكار بهذه الشروط ولا فرق بين أن يكون
من زرعه أو شراه من المصر أو من السواد وقال أبوح إنما يكون محتكرا إذا شراه من المصر لا من السواد ولا من زرعه نعم ومعنى الاحتكار أن يمتنع من بيعه مع حصول هذه القيود (فيكلف البيع لا التسعير) (4) أي لا يكلف أن يجعل سعره كذا بل يسعره كيف شاء (5) فإن امتنع من البيع قال عليلم فالاقرب أن للامام والحاكم أن يبيعا عنه (6) وهذا إنما هو (في القوتين فقط) فأما سائر المبيعات فالتسعير فيها جائز (7) قال عليلم استصلح الائمة المتأخرون (8) تقدير سعر ما عدا القوتين في بعض الاحوال كاللحم والسمن رعاية لمصلحة الناس (9) ودفع الضرر عنهم قال ك انه يجوز تسعير القوتين أيضا (و) منها (التفريق (10) بين ذوي الارحام المحارم ]
لا يصير محتكرا الا عند اجتماع هذه القيود وأما لو اشترى للاحتكار لم يصر محتكرا قال عليه السلام وهو ينظر فيه فان كان عازما على منعه ولو اجتمعت القيود كان عاصيا بالعزم ولا يكلف البيع حتى تجتمع وان كان في عزمه أنه لا يمنع لم يكن محتكرا فلو امتنع هل للامام والحاكم أن يبيعا عنه قال عليه السلام نعم فان قلت هلا فعل على عليه السلام في طعام المحتكر ذلك ولم يحرقه قال عليه السلام أراد عقوبته وزجرا له ولغيره ولو باعه ورجع ثمنه إليه فلا يذوق وبال أمره فان قلت هلا دفعه إلى بيت المال عقوبة له قال عليه السلام إنما خاف أن تلحقه تهمة وفي عدم صرفه إلى الفقراء خشية أن يعيب متعفف فيكون في ذلك وصمة على الامام فان قلت هل يصح البيع مع الاكراه قلت نعم كالبيع لقضاء الدين ا ه غيث معنى هذا يشترط في الاثم فقط وأما البيع فيكلف (1) وقيل لا فرق (2) وهو خشية التلف أو الضرر ولو واحدا من الناس قرز (3) في البريد وقيل الذي يتضرر به (4) وجه تحريم التسعير ما رواه أنس قال ان السعر غلا على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله فقال الناس يارسول الله سعر لنا فقال رسول الله صلى الله وآله وسلم إن الله هو القابض والباسط والرازق والمسعر واني لارجو أن ألقى الله وليس أحد يطلبني بمظلمة في نفس ولا مال وهذا الحديث في الشفاء فدل على أن التسعير لا يجوز اه صعيتري وكذلك الامام يجب عليه اخراج حب الحصون مع ذلك الا أن يخشى استيصال قطر من أقطار المسلمين إن أخرج ذلك لم يجب عليه (5) قال في الاثمار الا أن يطلب زائدا على قيمة وقته إن عرفت القيمة لانه يؤدي إلى أن يقصد المضاررة بأن يخرجه إلى السوق ويرسمه بما لا يقدر عليه ومثل هذا ذكر ض عبد الله بن
حسن الدوارى فبنظر الحاكم يكون بيعه وتقدبر قيمته فيقيس على ما مضى من مثل هذه الشدة وان زادت زاد بقدر ما يرى وان نقصت نقص كذلك اه شرح فتح ((6) بثمن المثل (7) ولا يكلف البيع في غير القوتين قرز (8) والهادي عليه السلام (9) والطعام المصنوع كذلك لانها قد لحقته مؤنة اه حثيث وقيل لا فرق وهو ظاهر الاز قرز (10) فأما بين البهيمة وولدها بعد استغنائه من اللبن فجائز وللذبح فجائز
[ 82 ]
[ في الملك) (1) فمن ملك رقيقين فصاعدا بينهما رحامة محرمة كالاخوين أو أما وولدها أو ولدا وخالة أو خالته أو عمه أو عمته فإنه لا يجوز له إخراج أحدهما (2) عن ملكه إلى ملك غيره ببيع أو هبة إلا أن يشتريهما جميعا واحد جاز ذلك لا لو اشتراهما اثنان فلا يجوز التفريق (حتى يبلغ الصغير (3) وإن رضي الكبير) بالتفريق (4) لم يجز ذلك لاجل رضاه وقال ص بالله إذا رضي الكبير جاز التفريق وعن ش ان النهي إنما هو عن التفريق بين الاولاد والوالدين (5) وأجاز أبوح ومحمد التفريق مطلقا ومثله عن الباقر قال مولانا عليلم وإنما قلنا في الملك احترازا من التفريق بالعتق (6) أو بالجهات فإنه يجوز أن يعتق أحدهما دون الآخر (7) وأن يجعل أحدهما في جهة والآخر في جهة قيل ع (8) إلا أن يحصل معه التضرر لم يجز قال مولانا عليه السلام هذا صحيح لاتفاق ذلك هو والتفريق في الملك (9) في العلة (10) (و) منها (النجش) (11) وهو رفع ثمن المعروض لا رغبة فيه بل ليخدع غيره أو ليخير البائع عن البيع إلا بما دفع فذلك ]
مطلقا اه وقرز وفي لفظ البحر فرع وفي البهيمة وولدها وجهان لا يجوز لنهيه صلى الله عليه وآله عن تعذيب البهائم ويجوز كالذبح وهو الاصح اه بخلاف الآدمي لحرمته وقد يجب التفريق للضرورة كما لو كانا مملوكين لكافر ولهما ولد صغير مملوك فاسلم أحد أبويه ثم مات بيع الولد اه مفتي من حط الحماطي لقوله صلى الله عليه وآله وسلم من فرق بين أمة وولدها فرق الله بينه وبين أحبائه يوم القيامة وعنه صلى الله عليه وآله وسلم ملعون ملعون من فرق بين والدة وولدها اه بستان (1) فان فعلا كان فاسدا اه ن من باب وعلى واهب الامة وقال الهادي باطل ولو إلى رحم وفي شرح ابن عبد السلام أنه يصح البيع إلى رحمه إذ يصير كالعتق اه ح فتح وكذا لو باعه من نفسه إذ يتضمن العتق وقرز فان باع نصف الامة ونصف ولدها
جاز ذلك وقيل لا يصح وقواه السيد محمد بن عز الدين المفتي رحمه الله الا أن يسلم بجنايته أو عن قسمة أو ميراث اه أثمار فيصح التفريق قرز (2) أو بعضه قرز (3) أو يفيق المجنون قرز ولو بقي معه غيره قرز (4) فان قلت ظاهر الحديث يعم الصغير والكبير قلت ولعل الكبير خصه الاجماع (5) قلنا وغيرهما مقيس عليهما (6) والوقف (7) وإلا في الحمل إذا نذر به أو أوصى به أو جعله عوض خلع أو استثناه لكن يقال في استثناء الحمل من الجارية يؤدي إلى التفريق وجوابه بأنا غير قاطعين بالولد عند الاستثناء ولعل في بطنها ريح أو نحوه ولو صح الحمل لم يفسد البيع لانه لا يفسد بالمفسد الطارئ اه أما الوصية والنذر وعوض الخلع فينظر فيهن وهو ظاهر الازهار (8) قوي وظاهر الاز خلافه (9) قلنا فيلزم في الرهن والعتق والتأجير وأنتم لا تقولون به اه مفتي (10) وهو الضرر (11) ولا خيار للمشتري الا أن يكون الرفع بعناية البائع ذكره الامام ى اه بيان وقيل لا فرق سواء كان له عناية أم لا النجش الختل ومنه قيل للصياد ناجش لانه يختل الصيد ويحتال له اه شرح رسائل وقيل تنفير الناس عن الشئ مأخوذ من تنفير الوحش من مكان
[ 83 ]
[ محرم على فاعله (و) منها (السوم على السوم) (1) وهو الزيادة في الثمن أو في المبيع سرا أو جهرا (و) كذلك (البيع على البيع) (2) إذا وقع (بعد التراضي) (3) فأما لو كانا متساومين لم يتراضيا بل دفع للبائع ثمنا فامتنع فجاء آخر دفع أكثر منه جاز وصورة البيع على البيع أن يقول لمن باع بخيار استرد المبيع وأنا أزيدك (4) في الثمن أو للمشتري بخيار رد المبيع وأنا أبيع منك وأنقص في الثمن (5) (و) منها أنه يحرم (سلم) وبيع (6) (أو سلف وبيع) فصورة السلم والبيع هي أن يبيع المسلم فيه قبل قبضه ممن هو عليه أو غيره وصورة السلف والبيع هو أن يريد الرجل ان يشتري سلعة بأكثر من ثمنها لاجل النسأ وعنده ان ذلك لا يجوز فيحتال بأن يستقرض الثمن من البائع ليعجله إليه حيلة فكلى الصورتين محرمان والعقد فاسد (7) (و) منها (ربح ما اشتري بنقد غصب (8) مثال ذلك ان يغصب نقدا ثم يشتري به سلعة ثم يبيعها بربح؟ فإنه يصح الشراء والبيع لان الدراهم والدنانير لا تتعين لكن يحرم عليه الربح فيلزمه التصدق به (9) لانه ملكه ]
إلى مكان وفي حديث لا تناجشوا ولا تباغضوا ولا تحاسدوا وكونوا عباد الله اخوانا (1) المساومة
المجادلة بين البائع والمشتري على السلعة وفضل ثمنها يقال سام يسوم سوما وسام واستام والمنهي عنه أن يتساوم المتبائعين في السلعة ويتقارب الانعقاد فيجئ رجل آخر يريد أن يشتري تلك السلعة ويخرجها من يد المشتري الاول بزيادة على ما استقر الامر عليه بين المتساومين ورضاه في أول العرض والمساومة اه نهاية أو لم يزد قرز (2) إلى هنا يصح البيع مع الاثم أي من بعد المزابنه لا التفريق بين ذوي الارحام فيكون فاسدا أو من هنا إلى آخر الباب باطل الا في السلم والبيع ففاسد اه (3) راجع إلى المساومة إذ لا يكون البيع الا بعد التراضي (4) أو لم يزد قرز (5) أو لم ينقص قرز أو أزيدك في المبيع (6) وصورة السلم والبيع والسلف والبيع أن يسلم إليه مثلا قرشا في قدح بر إلى وقت معلوم ثم يبيع البر منه قبل أن يقبضه وصورة السلف والبيع أن يريد البائع أن يبيع بأكثر من سعر ومه لاجل النسأ فيفر من ذلك فيسلف المشتري مثلا قرشا ثم يبيع منه بهذا القرش الحاضر فيدفعه له ويبقى في ذمته وقيمة سلعته مثلا بنصف قرش فهذا محرم (7) ينظر والاولى أن يكون باطلا وفي السلم والبيع فاسدا وقرز (8)) ويتصدق بالربح وربحه ما تدارج وقرز لا ربح رأس المال فيطيب له لانه ربح ملكه الخالص اه وفي شرح البحر لا ربح الربح معين مدفوع قرز (9) وربح ما لم يضمن كبيع ما اشتراه قبل قبضه بأكثر ويرد الزيادة من الثمن على القيمة للمشتري اه تذكرة وصورة ذلك أن يشتري شيئا بثمانية وهو يسوي تسعة ثم باعه قبل قبضه بعشرة فيرد درهما للمشتري الاخير وبقى درهم ربح اه بيان يتصدق به على القول بأن البيع الفاسد محظور وعلى المذهب يطيب وهو ظاهر كلام أهل المذهب في البيع الفاسد حيث لم يعدوه من أحكام الفاسد اه بيان
[ 84 ]
[ من وجه محظور قوله (أو ثمنه) (1) يعني أو ربح ما اشتراه بثمن الغصب فإنه يحرم (2) (و) منها (بيع الشئ بأكثر من سعر يومه لاجل النسأ) (3) فيحرم وإن لم ينطقا بذلك بل مضمرين له ويجوز بيع الشئ بأكثر من سعر يومه معجلا وكذا نسأ إذا عزم أن لا يبيعه إلا بذلك وكذا إن لم يعزم وكانت الزيادة مقدار ما يقع به التغابن (4) فإن كانت أكثر لم يجز عندنا ولا يصح العقد هذا هو المذهب وهو قول الهادي والقاسم والناصر وزين العابدين وص بالله فزعموا (5) ان هذا من باب الربا لان الزيادة (6) لم يقابلها إلا المدة ولانه صلى الله عليه وآله نهى عن
بيع المضطر (7) وهذا منه وقال م بالله إنه جائز لعموم قوله تعالى وأحل الله البيع (8) وحرم الربا وهو قول زيد بن علي (9) وأبي ح وش (و) منها انه لا يجوز لمن يشتري شيأ أن يبيعه (بأقل من ما شرا به (10) إلا) في الصور التي سيذكرها عليلم الآن * الاولى أن يبيعه (من غير البائع) فإنه يجوز أن يبيع منه بأقل مما اشتراه وهذه مجمع عليها قال عليلم إلا أن يقصد الحيلة (11) فلا يبعد أن لا يصح عند الهادي عليلم * الصورة الثانية قوله (أو) يبيعه (منه) أي من البائع ويكون ذلك (غير حيلة) (12) يتوصل بها إلى قرض ونسأ فإذا لم يكن على وجه الحيلة جاز ذلك * الصورة الثالثة قوله (أو) ]
(1) وكان نقدا قرز (2) وهذا مع جهل المشتري يكون المبيع أو الثمن مغصوبا لا مع علمه فيطيب الربح لانه في يده برضا صاحبه اه قال المفتي أما مع العلم فيكون كالغصب الا في الاربعة اه على القول بان الاباحة تبطل ببطلان عوضها والمذهب خلافه فيتصدق مطلقا مع العلم والجهل وقرز (3) تنبيه قال في مجموع علي خليل إذا كان للسلعة سعر عند بيعها جملة وسعر عند تفريقها فانه إذا كان التفاوت بينهما يسيرا قدر ما يتغابن جاز بيع الجملة نسيئة بسعر التفريق اه غيث ويكون باطلا قرز (4) هذا على كلام الامام عليه السلام فيما تقدم لا على المقرر فلا يجوز مطلقا اه مفتي لانه إذا كان كذلك فقد باعه بقيمته على بعض الوجوه (5) وهو ادعاء العلم من دون دليل وأكثر ما يستعمل به الكذب قال تعالى زعم الذين كفروا أن لن يبعثوا (6) لان الربا هو الزيادة وهو مشتق من ربا يربو إذا زاد فتناولته أدلة تحريم الربا اه شرح بهران (7) لانه لا يرضى بالزيادة لاجل النسأ في الغالب الا المضطر (8) وهذا عام إلا ما خصه دليل ولانه بيع بثمن معلوم من المتبايعين بتراضيهما فوجب القضاء بصحة البيع كبيع النقد (9) وقواه المؤلف والامام المهدي واختاره المفتي (10) هذه أحد عشر صورة بل هي الثالثة عشر وفيها ثلاث مسائل من البائع حيلة أو غير حيلة أو بغير جنس الثمن حيلة اه لو قال وبأقل مما شري به حيلة لافاد مفاد جميع الصور التي عددها لان مناط النهي ذلك القيد وهو أعم من البيع إلى البائع وغيره كوكيله فعند فقدانه يرتفع التحريم وفيه أيضا أعمية كالاول فتأمل اه من خط العلامة محمد بن علي الشوكاني رحمه الله تعالى مع كون الثمن الاول نسأ والا فهو يصح إن لم يكن ثم حيلة (11) كأن يكون الغير وكيل البائع أو عبده (12) وصورة الحيلة
[ 85 ]
[ يبيعه (بغير جنس الثمن الاول) (1) فإنه يجوز ولو كان أقل فأما لو قصد بذلك الحيلة فظاهر عبارة التذكرة (2) ان ذلك لا يضر (3 قال عليلم وفي ذلك نظر فإن ظاهر كلام الهدوية منع التوصل إلى الربا بأي صورة كانت * الصورة الرابعة قوله (أو) يكون النقص من الثمن (بقدر ما انتقص من عينه (4) وفوائده الاصلية) (5) نحو أن يشتري شاة بعشرة دراهم ثم استغرق من صوفها بدرهمين فيجوز بيعها إلى البائع بثمانية حينئذ ولا خلاف في جواز هذه الصورة (6). * * * باب الخيارات (7) (هي ثلاثة عشر نوعا) الاول أن يبيع شيئا وتسلميه متعذر عند (8) العقد نحو أن يكون عبدا آبقا أو مغصوبا أو مسروقا أو مؤجرا أو مرهونا (9) فيجب الخيار (لتعذر تسليم المبيع وهو) يثبت (لهما) أي للبائع والمشتري (في مجهول الامد) كالعبد الآبق والمغصوب والمسروق فإنهما يجهلان متى رجوعه فيثبت الخيار لهما جميعا ولو علما (10) ما لم يرجع (و) يثبت الخيار (للمشتري الجاهل في معلومه) (11) كالعبد المؤجر والمرهون إلى مدة ]
المحرمة التى هي مسألة العينة حيث يريد أن يقرضه مائة لفائدة تحصل له فيقول أنا أبيع اليك سلعة بمائة درهم وعشرة ثم تبيعها مني قبل أن تنقد لي شيئا بمائة درهم أسلمها اليك ويبقى في ذمة المشتري الثمن الاول الاكثر وهذا توصل إلى الربا فيحرم ا ه العينة النسيئة وقيل لانه عاد إليه ا ه قرز (1) والدراهم والدنانير جنس واحد ا ه صعيتري وقال المفتي جواز التفاضل يأباه أي بل جنسين وقرز أو بعد قبض الثمن جميعه ا ه إن لم يكن ثم حيلة وقرز (2) والازهار (3) بل يضر وقرز (4) أو بعيبه الحادث عند المشتري اه هدايه (5) المتصلة حال العقد إذ هي من جملة المبيع وأما الفرعية فلم يذكرها ومفهومه لا غيرها وهي أجرة الدار ونحوها وأما نقص سعره فقيل انه يجوز وقيل لا يجوز ا ه ح أثمار (6) فإذا عدم أحد هذه الصور فالبيع باطل اه مشارق (7) واعلم أن اقوى الخيارات العيب وأضعفها الرؤية واوسطها الشرط ا ه ولا يصح في العبد من نفسه شئ من الخيارات الا خيار الشرط حيث كان للبائع وكذا بيع العبد من رحمه اه معيار ولا أرش إذا أنكشفت به علة لانه حصل العتق بنفس العقد فكأنه عتق بدليل بيع ألم الولد من نفسها فلا يصح من
الغير بل لا يصح من نفسها وقرز (8) أو بعده قبل القبض (9) ولعله حيث بيع للايفاء أو لرهن الثمن ولعله حيث قد أذن المرتهن يقال قد انفسخ الرهن فلا خيار لكن يقال للمرتهن حبسه حتى يقبض الثمن فحينئذ يثبت الخيار (10) قيل ف ومن رضي منهم قبل الامكان لم يبطل خياره ما دام التعذر وانما يثبت الخيار للبائع لانه يتعذر عليه تسليم الثمن لما لم يسلم المبيع اه بيان يعني إذا لم يكن قد قبض الثمن وقيل لا فرق لان للمشتري أن يطالبه برد الثمن حيث لم يسلم المبيع ولو أبطل الخيار كان لهما الرجوع (11) ولا يفسخ
[ 86 ]
[ معلومة (1) فإنه لا خيار للبائع مطلقا ولا للمشتري إذا كان عالما (و) الثاني ثبوت الخيار (لفقد صفة (2) مشروطة) نحو أن يشتري البقرة على أنها لبون فوجدها لا لبن فيها (و) الثالث (للغرر) من البائع قال عليلم وقد ذكرنا مثالين أحدهما قولنا (كالمصراة) فإن من صرا شاة (3) حتى اجتمع اللبن فيها ثم اشتراها مشتر فنقص (4) لبنها في ثلاثة أيام فإنه يثبت للمشتري الخيار ولاجل الغرر وظاهر المذهب سواء قال على أنها ليست مصراة أم لم يقل بل سكت عن ذلك وقال في حواشي الافادة إنما يكون له الخيار إذا شرط انها ليست مصراة لا إذا اطلق وادعاء في ذلك الاجماع وإذا ثبت الرد بالتصرية فالمذهب انه يرد اللبن (5) إن كان باقيا فإن تلف فمثله فإن عدم المثل (6) فالقيمة (7) قال في الانتصار والرد ]
البائع لتعذر تسليم الثمن () من غير حجر والفرق أنه يصح الحجر ولا يصح البيع لان الحجر قد تناوله بخلاف غيره فالحاكم يبيعه ويقضي الثمن البائع () إذ لو كان المشتري محجورا عليه ثبت للبائع الخيار لتعذر تسليم الثمن (1) ينظر في ذلك فان كان بغير اذن المرتهن فهو موقوف ولكل فسخه ولو كان عالما وان كان باذنه فان كان لايفاء الثمن أو رهنه فقد انفسخ الرهن كما يأتي فما وجه الخيار وفي كب أنه وان كان موقوفا فليس للبائع الفسخ ولا للمشتري اه مفتي العالم اه مفتي يعني لا يفسخ لتعذر التسليم ولهما الفسخ لكونه موقوفا اه ح لي وقرز (2) فرع ويستحق خيار فقد الصفة لعدمها أي وقت من وقت العقد إلى القبض فلو اشتراء بقرة على أنها حامل ثم قبضها وقد ذهب حملها كان له الفسخ وكذا لو كانت وقت العقد غير حامل ثم قبضها وهي حامل فله الفسخ أيضا بخلاف خيار العيب لان العقد وقع مشروطا عليها باللفظ ولما كان ذلك اللفظ هو السبب صح إسقاط الخيار بعده ولو قبل فقد الصفة اه معيار والمشتري
القول قوله في نفيها أي أنها لم تكن موجودة مع يمينه ويبين البائع بها اه ح فتح إذا كان الشرط حال العقد لا ان شرطه قبل العقد فلا حكم له الا أن يجري عرف بأن المشروط قبل العقد كالمشروط حاله صح اه بيان وقرز كالبكارة والحمل اه ح فتح وقوله مشروطة أي مذكورة وان لم تكن بآلة الشرط اه ح فتح (3) أو تصرت بنفسها قرز (4) فان قال البائع ما نقص اللبن الا لترك لعلف أو قلته حلف وقيل يبين لانه اقر بالنقص وادعاء السبب من المشتري فلو أنكر نقص اللبن كان القول له والبينة على المشتري وقرز وحلبها في الثلاث ليس برضاء قرز قال الامام ى لانه إذا حلبها في اليوم الاول فيجد لبنها كثيرا فيظن انه لبن عادة ويجوز أنها لتصرية وإذا حلبها في اليوم الثاني فوجده ناقصا فانه يجوز أن نقصانه لاجل التصرية ويجوز أن ذلك لاختلاف الايدي والعلف والمكان وعدم الالف لان اللبن يختلف لاجل ذلك وإذا حلبها في اليوم الثالث فوجد لبنها ناقصا علم انه انما نقص لاجل التصرية اه ح بحر عن أول حلبة وقرز (5) قيل ف هذا إذا كان الرد بالحكم لا بالتراضي فلا يجب رده كالعيب وظاهر كلامهم الاطلاق وهذا في اللبن الحاصل بعد البيع وأما ما كان حاصلا حال العقد فيجب رده مطلقا (6) في البريد وقرز (7) يوم الرد اه ن وقرز وقيل يوم التلف
[ 87 ]
[ بالتصرية عام في جميع الحيوانات من مأكول وغيره كالاتان ويرد عوض لبن الاتان إن قلنا بطهارته (1) قال وهو المختار وأما رد الجارية بالتصرية ففي ذلك احتمالان أحدهما لا ترد لان لبن الآدميين غير مقصود والثاني يثبت وهو المختار (2) لان ذلك قد يقصد لتكون ضئرا وعند أبي ح أنه لا يثبت الرد بالتصرية لكن لا يرجع بالنقص كخيار رد المعيب بالعيب (و) المثال الثاني بيع (صبرة (3) علم قدرها (4) البيع فقط) دون المشتري (5) وأما حيث يكون العالم المشتري دون البائع فإنهم ذكروا أنه لا خيار للبائع ولا للمشتري قال عليلم وعندي أنه يثبت للبائع الخيار هنا كما أثبتوا للمشتري الخيار حيث جهل وعلم البائع إذ لا يجدون إلى الفرق بينهما سبيلا (6) (و) الرابع والخامس الخيار (للخيانة) الواقعة من البائع (في المرابحة والتولية (7) أيضا نحو أن يقول رأس مالي كذا وهو أقل فإنه إذا انكشف ذلك للمشتري ثبت له الخيار على ما سيأتي إن شاء الله تعالى (8)
(و) السادس والسابع أن يشتري شيأ لا يعلم قدر ثمنه أو قدر المبيع فيخير (لجهل) معرفة (قدر الثمن أو) قدر (المبيع) مثال خيار معرفة مقدار الثمن أن يقول بعت منك هذه الصبرة على ما قد بعت من الناس وقد باع على سعر واحد (9) ولا يعلم المشتري كيف باع فيما مضى كان للمشتري خيار معرفة ]
(1) المختار يجب رد العين لا العوض لانه نجس عندنا وقيل لا يجب رده ولا عوضه عند من يقول بنجاسته (2)) قال في البحر ولا يرد لبن الآدمية إذ لم تجر العادة بذلك اه مع التلف والا وجب رد العين مطلقا وقرز (3) وكذا الثمن صبرة نحو الكف من الدراهم وعلم قدرها المشتري فقط وقرز (4) وهذا في بيع الجزاف وفي المقدر ما مر في الصبرة وأما وكيل البائع فلا يعتبر علمه إذا جهل البائع الكمية فلو علما جميعا أو علم المشتري وحده أو جهلا صح البيع وفاقا ولم يثبت الخيار اه نجري (5) الا أن يعلم بعلم البائع فلا خيار له اه بيان وقرز (6) بل قد فرق الامام عليه السلام في الغيث في النسخة التي بخط يده الكريمة بأن البائع قد طابت نفسه بخلاف ما لو جهل المشتري فهو كالمغرور وقيل الفرق أنهم أثبتوا خيار الرؤية للمشتري دون البائع اه تعليق وقيل الفرق أن البيع اسقاط فلا يفترق الحال بين العلم والجهل (7) هي كالمرابحة الا أنها بالثمن الاول (8) قال ص بالله والرد لفقد الصفة والخيانة نقض للعقد من أصله فعلى هذا تكون الفوائد فيهما مثل ما في خيار الرؤية () تطيب الفرعية مع القبض وترد الاصلية ويضمن تألفها مطلقا وأما معرفة مقدار الثمن والمبيع فينظر ولعله كخيار الرؤية اه وقيل تكون الفوائد كما في خيار الشرط وكذا المؤن اه بحر وقرز () قلت الاولى أنه كالعيب فينظر هل كان بالحكم أو بالتراضي اه مفتى وعن الامام عليه السلام لمن استقر له الملك كخيار الشرط ذكره م بالله وقرز (9) فرع وإذا اختلف في قدر الثمن الذي باع به هو أو غيره في الماضي لم يقبل فيه شهادة المشتري الاول ولا البائع الاول لانه يشهد بفعله وبثمن مثلي يثبت في الذمة وقرز
[ 88 ]
[ مقدار الثمن ومثال آخر (1) أوضح من هذا وهو أن يشتري صبرة من مكيل أو موزون كل قدر منه بكذا ولم يعلم مقدار الصبرة وكميتها في الحال ثم كاله وعرفه وعرف مقدار الثمن (2) كان له الخيار كما تقدم ومثال خيار معرفة مقدار المبيع نحو أن يقول بعت منك بمائة درهم من هذه الصبرة
على ما قد بعت وقد باع على سعر واحد (3) فههنا المبيع لم يعلم كم هو فيثبت فيه الخيار (4) فإن لم يكن قد باع أو باع بأسعار (5) مختلفة (6) ولم يعين أحدهما أو قال على ما أبيع فسد العقد (7) وهكذا في المثال الاول في خيار معرفة مقدار الثمن والثامن قوله (أو) اشترا شيأ غير معين فإن له خيار (تعيينه) (8) مثاله انه لو اشترى ثوبين أو ثيابا كل ثوب بكذا على أنه بالخيار يرد ما شاء (9) وياخذ ما شاء كان له الخيار يأخذ أيهما (10) مع شرط الخيار لاحدهما (11) مدة معلومة وكذا ]
(1) وجه الوضوح أن هذا مجمع عليه وذلك مختلف فيه وسيأتي الخلاف في باب المرابحة وقيل ان الثمن في هذا المثال معلوم الجنس والاول غير معلوم وقيل الثمن في الاول قد علم جملة وفي الثاني لما جعل كل جزء من الثمن مقابلا لكل جزء من المبيع واجزاء المبيع غير معلومة الحال لا جملة ولا تفصيلا (2) ويثبت الخيار قبل الكيل وبعده (3) وقياس ما تقدم انها تصح حيث لم تنقص عن قدر ما قد باع وقرز والثمن مثلي قرز (4) وانما صح البيع هنا وان كان الثمن والمبيع مجهولين لان الجهالة جزئية وليست كلية ويسير الجهالة لا يضر ومن ذلك بيع ثوب من ثياب مع شرط الخيار لاحدهما مدة معلومة اه تكميل (5) أو قيمي (6) ولا غالب والا انصرف إليه وقوله على سعر واحد يأباه (7) في الوجهين الاولين لجهالة المبيع والثالث كونه معلق على شرط مستقبل (8) وأما الفسخ فليس له أن يفسخ في الصورتين لانه خيار تعيين ومن ذلك لو قال بعت منك هذا بكذا أو هذا بكذا ولك الخيار مدة معلومة في أيهما شئت صح البيع اه بيان (9) وينظر لو اشترى عبدين على أن يرد أحدهما في ثلاثة أيام ان شاء فمات أحد العبدين قبل تمام المدة هل يثبت له الخيار في الحي ويموت الميت من ملكه أم لا سل اه وابل قيل يثبت الخيار في الحي اه تكميل وقرز أي من ملك المشتري مذهب إذ قد قبض وقرز هذا حيث عين ثمن كل ثوب وميزه نحو كل ثوب بعشرين فلو جهل ثمنها الكل واحدا لم يصح البيع ولا يصح أن يشرك غيره بالخيار لانهما يختلفان اه ح بحر معنى لعله يريد من غير جهته وأما من جهته فيكون لمن سبق وقرز قلنا بل يصح كما لو أعطاه رجلان ثوبين وأمره كل واحد أن يبيع ثوبه مع ثوب الآخر بعقد واحد صح مع أن نصيب حصة كل واحد مجهولة جهالة مقارنة لاصل العقد وكما لو باع العبدين بألف ثم مات أحدهما قبل التسليم صح بيع الآخر بحصته كذلك كما في مسئلتنا وليس له رد الكل قال المؤلف هذا ليس من صور تعيين
المبيع لان المبيع قد تعين وانما جعل البائع للمشتري الخيار في بعضه ولهذا لا يصح بعد مضي المدة أن يختار ما شاء فيلزمه الجميع وانما ذلك من خيار الشرط اه ومثله في شرح بهران (10) وله أخذ الكل وقرز (11) لا لهما معا لانهما مختلفان
[ 89 ]
[ إذا اشترى ثوبا (1) من ثياب على أن له الخيار في تعيينه مدة معلومة صح البيع وله خيار تعيينه (وهذه) الخيارات الثمانية (على التراخي) (2) لا على الفور بمعنى انه ان علم بتعذر التسليم أو بفقد الصفة ولم يفسخ فهو بالخيار حتى يصدر منه رضاء (3) بالقول أو ما يجري مجراه (وتورث) هذه الخيارات الثمانية إذا مات من هي له (4) فإن كان الورثة صغارا تولاها ولى ما لهم (غالبا) احتراز من خيار تعيين المبيع (5) حيث تناول العقد كل الشئ على أن يأخذ ما شاء ويرد ما شاء فإنه لا يورث (6) (ويكلف) المشتري (التعيين) للمبيع (بعد المدة) (7) فإن امتنع حبس (8) قال عليلم وكذا في حق الميت لو بقي حتى مضت مدة الخيار كلف وارثة التعيين (9) (و) التاسع أنه يثبت الخيار (لغبن صبي (10) أو متصرف عن الغير) إذا غبنا غبنا (فاحشا) والمتصرف عن الغير هو العبد المأذون والوكيل (11) والولي والشريك إذا اشترى أو باع بغبن فاحش فإنه يثبت الخيار فإن كان مما يتغابن الناس بمثله فلا خيار وهذا في التحقيق يرجع إلى خيار الاجازة فإن أجاز ولي الصبي (12) لمصلحة ومالك العبد والموكل نفذ العقد وإلا فلا والغبن الفاحش هو ما زاد على نصف ]
(1) هذا حيث كانت الثياب مختلفة لا مستوية فيفسد البيع لان البيع متعين على الاعلى لا مع استوائهما فالجهالة حاصلة إذ يجوز في كل واحد أن يأخذه فلم ينطو البيع على مبيع معلوم والقياس الصحة في المستوي أيضا كمد من صبرة وذكر الخيار لا يضر وانما اشتراط أن يكون في المختلف الاستثناء كما في بيع الصبرة (2) ما كان من باب النقص فعلى التراخي ويورث وما كان من باب النقص فعلى التراخي ويورث وما كان من باب التروي والرأي فعلى الفور ولا يورث اه بحر (3) فرع فكل من هذه الخيارات يصح اسقاطه بعد وجود سببه لا قبله وما كان سببها ممتدا لم يصح اسقاطه كخيار التعيين () وخيار تعذر التسليم والرؤية ومعرفة مقدار المبيع على القول بأن سببها الجهالة اه معيار () مستقيم في صورة الشراء لغير معين قرز هذا في غير التعذر كالكتابة
(4) أو ارتد ولحق لا إذا جن وينوب عنه وليه كخيار الشرط (5) في أحد صورتيه وذلك حيث الخ (6) بل يستقر المبيع للوارث ولو مات قبل مضي المدة (7) وهذا حيث لا يتناول العقد كل الاشياء والا فقد نفذ في الجميع لخروج المدة (8) وقيل يعين الحاكم (9) ينظر لو اختلف الورثة في التعيين لعله يعمل بالاول لان لكل وارث ولاية كاملة فان اتفقوا في الوقت فالحاكم وفي البيان في العتق إذا اختلف الورثة في تعيين الوصية فعين بعضهم غير ما عينه الآخر لم يصح الا ما تراضوا عليه الكل لان ذلك كالقسمة (10) مميز مأذون وقرز (11) المراد في الوكيل ونحوه حيث تصرف في غير محضر الموكل فأما في محضره فيصح الغبن عليه لانه كالمعبر عنه ذكره أبو جعفر وأبو مضر ودل عليه كلام أصحابنا في القسمة أن الغبن فيها يصح على من حضر ولو تولاها غيره والمذهب أنه لا يصح الغبن عليه ولو حاضرا وفرق بين القسمة وهذا أن هنا تتعلق الحقوق بالوكيل لا هناك والله أعلم بالصواب ما لم يفوض وكان لمصلحة (12) وهذا حيث تمكن الاجازة كالصبي بعد بلوغه
[ 90 ]
[ العشر (1) ذكره في الزوائد قيل ح واختاره ض زيد وعن ش ما زاد على العشر وأشار إليه في الوافي لو قال ص جعفر ما أجمع أهل المعرفة على أنه غبن فاحش وما اختلفوا فيه هل هو غبن أم لا لم يكن فاحشا قيل ح وإذا اعتبرنا أن يزيد على نصف العشر فلا بد من معرفة القيمة قبل ذلك (2) فإن اتفق المقومون فظاهر وإن اختلفوا أخذ بالوسط (3) من الثلاثة وبالاقل من تقويمين وفي أربعة بالاقل من المتوسطين (4) وأما المالك المرشد إذا باع أو اشترى لنفسه فلا خيار له ولو غبن وقال ك له الخيار إذا لم يكن من أهل البصر (5) قال بعض أصحابه إذا كان الغبن مقدار الثلث وهو قول الناصر وص بالله إلا في قدر الغبن فمذهب الناصر أن يزيد على نصف العشر (و) العاشر هو الذي يثبت في العقد (بكونه موقوفا) فإذا باع الفضولي مال الغير أو اشترى له كان لذلك الغير الخيار (6) في الاجازة (7) (و) هذان الخياران (هما على تراخ) فلو علم ولي الصبي بغبن فسكت كان على خياره ولو طالت المدة حتى يجيز أو برده وهكذا المالك إذا علم بعقد الفضولي وسكت (و) خيار المغابنة والاجازة (لا يورثان) (8) فإذا مات ولي الصبي الذي غبن غبنا فاحشا لم ينتقل الخيار إلى ورثته (9) بل يبطل العقد بالموت كخيار الاجازة ]
وسيد العبد ونحو ذلك وحيث لا تمكن الاجازة كمتولي المسجد والوقف وبيت المال إذا عين فلا يصح التصرف اه بيان بل تصح الاجازة إذا عرضت المصلحة ولعله حيث باع جاهلا والا فقد انعزل مع العلم اه ح لي قرز (1) من القيمة (2) قبل الفسخ (3) وهذا حيث كان المقومون اثنين فقالا يحتمل ويحتمل أما إذا كانوا أكثر نحو أن يقول اثنان يساوي عشرة واثنان ثمانية واثنان اثنى عشر اعتبر بالاكثر كبينة الخارج اه مي هذا يستقيم في قيم المتلفات وأما هنا فالمختار ما في الكتاب لان التقويم بالاقل كبينة الخارج إذ ثبت معها الفسخ بخلاف بينة الاكثر فهو كالداخل اه عامر ولعل هذا يستقيم في الشراء (4) هذا إذا كان التقويم بأمر الحاكم فان لم يكن بأمر الحاكم عمل بقول من طابق دعوى المدعي وقرز فمن شهد بفوق ما ادعاه المغبون أو دونه لم تصح شهادته وهذا عام في جميع التقويمات (5) بفتح الباء الموحدة والصاد المهملة العلم والمعرفة وفي الحديث العلم بلا بصر كالرمي بلا وتر (6) والمتبايعين قرز يعني الفضوليين (7) أو عدمها اه أثما وقرز (8) الذي لا يورث من الموقوف هو ما كان موقوفا حقيقة كمثال الكتاب وأما الموقوف مجازا مثل بيع الراهن وبيع المحجور عليه بشئ من ماله فقيل انه يبطل البيع والصواب خلافه اه شرح بهران ومثله في ح لي حيث قال ولو على اجازة المرتهن أو على فك الحجر وقرز (9) إذا كان المتصرف ولي الصبي في مال الصبي وغبن فلا يبطل () بل يخير الصبي بعد بلوغه وكلام الشرح يستقيم في صورة واحدة وهو حيث تصرف الصبي في مال الولي باذنه وغبن غبنا فاحشا ولم يجز الولي حتى مات فانه يبطل بالموت اه ع () الصحيح انه يبطل مطلقا بموت الولي سواء كان العاقد الصبي أو الولي ولفظ ح لي ولو اشترى الصبي لنفسه أو باع بغبن فاحش ثم
[ 91 ]
[ فإنه يبطل بالموت (و) يثبت الخيار (للرؤية والشرط والعيب) وهذه هي الحادي عشر والثاني عشر والثالث عشر قال عليلم وقد أفردنا لكل واحد من هذه الثلاث فصلا لكثرة مسائلها فبدأنا بخيار الرؤية. (فصل) (فمن اشترى) شيأ (غائبا) (1) لم يكن قد رآه رؤية مثله وقد (ذكر جنسه (2) صح) البيع ويكون له الخيار إذا رآه وأما إذا باع ما لم يره صح أيضا ولا خيار للبائع عند الاكثر لقوله صلى الله عليه وآله من اشترى شيأ فهو بالخيار إذا رآه * (تنبيه) قال عليلم أما لو وقع من المشتري تدليس (3) بأن المبيع دون ما هو عليه من النفاسة (4) في القدر أو في القيمة (5) فلا
يبعد على أصولنا أنه يثبت للبائع خيار الغرر (6) كما ذكر أصحابنا في باب الابراء ان المستبرئ لو دلس بالفقر (7) أو حقارة الحق لم يصح البراء (8) ولا وجه إلا الغرر والله أعلم (و) إذا اشترى الغائب كان (له رده) (9) بخيار الرؤية وحده على الصفة المذكورة (10) أم لم يجده عليها خلافا لابي ع والمنتخب (12) فإنهما لا يثبتان خيار الرؤية إذا وجد على الصفة المشروطة نعم وإنما يثبت له رده ]
مات هو أو وليه قبل الاجازة بطل العقد ولم يورث الخيار قرز وأي حق للولي فنقول ينتقل إلى ورثته اه بل له حق للمصلحة التي عرضت (1) أو اجاز قرز المراد غير مرئي ولو حاضرا بل ولو رأى رؤية غير مميزة وظاهر العموم ثبوت خيار الرؤية في المسلم فيه واما رأس مال السلم والصرف وسائر الاثمان إذا كانت من النقدين فلا يثبت فيها خيار الرؤية اه ح لي الا ان يكون معيبا قرز (2) قيل ح هذا إذا كان مثليا لا يختلف بتفاوت التسمية باختلاف نوعه وصفته والا لم يصح الا بتعيين الجنس والصفة التي يتعين بها أو كان قيميا وميز في لفظ البيع أو مطلق مقيد بما تقدم في قوله ومجهول العين مخيرا فيه وقرز هكذا قرز عن سيدنا سعيد الهبل مع قدره (3) يثبت الخيار للبائع في ثلاث صور الاولى حيث وقع من المشتري تدليس بأن المبيع دون ما هو عليه من النفاسة في القدر أو في القيمة الثانية حيث تلقى الركبان واشترى منهم فمن غبن منهم كان له الخيار وادعى الفقيه ح انهم لم يثبتوا الخيار للبائع الا في هذه الصورة الثالثة صبرة علم قدرها المشتري فقط من الثمن وقرز أو دلس عليه بجلالة ثمن المبيع الذي باعه كأن يقال له هذا الثمن كذا قدرا أو صفة وهو على غير ذلك سواء كان المدلس المشتري أو الواسطة بعناية المشتري أو غيرهما اه ح فتح (4) أو انه غير مرغوب إليه في الشراء أو غير مرغوب إليه بالانتفاع نحو ان الارض المبيعة في موضع ناء أو مخوف بحيث لولا التغرير لما باعها فان هذا مما يثبت به الخيار ولو باعها بالثمن الوافي أو القدر الذي يتغابن الناس بمثله قله الخيار انتهى من جوابات سيدي علي بن المؤيد بالله محمد ابن اسمعيل قرز (5) أو في الصفة (6) وكذا لو دلس البائع على المشتري بحقارة الثمن أو غلاء المبيع أو نحوه ثبت الخيار كما يثبت للبائع اه بيان لفظا ويورث (7) يعني على المبري (8) قياس هذا ان البيع لا يصح كما لا يصح البراء وليس كذلك فينظر في التعليل (9) في وجهه أو علمه بكتاب أو رسول اه حثيث وذلك ثابت في جميع الفسوخات اه مفتي وقرز (10) بل ولو اعلى (11) والفنون
[ 92 ]
[ (عقيب رؤية) (1) فلو تراخى عن الفسخ عقيبها بطل الخيار (2) ولا بد أن تكون الرؤية التي ينقطع الخيار عندها (3) (مميزة) فلو رآه رؤية غير مميزة فلم يفسخ لم يبطل خياره وذلك نحو الرؤية في المرآة فأما لو رآه من خلف زجاجة بطل خياره لان الشعاع ينفذ قيل ى ولعل هذا في تقاطيع الجسم فأما في اللون فله الخيار لانه يتلون بلون الزجاجة قال مولانا عليلم والاقرب عندي أنه لا يبطل خياره بكل حال (4) لانها رؤية غير مميزة وأما رؤية الجيتان في الماء فقد ذكروا انه لا يبطل بها الخيار لانها تتجافى (5) قال عليلم بل لانها رؤية غير مميزة ومن حق الرؤية أن تكون (بتأمل) (6) فلو رآه من دون تأمل لم يبطل خياره ولا بد أن تكون تلك الرؤية شاملة (لجميع غير المثلي) (7) فإن كان مثليا كفى رؤية بعضه نحو بعض الطعام ونحوه من المكيلات (8) وبعض السمن ونحوه من الموزونات المستوية فلو كانت مختلفة لم يكف رؤية البعض كالقيمي (9) وأما غيره فلا بد من رؤية جميعه إلا ما يعفى عنه فلو رأى بعض منازل الدار أو أعلى البناء دون أسفله أو العكس أو رأى كل الدار دون السطوح لم يبطل خياره (10) قيل ى هذا مبني على أن السطوح مقضضة (11) أو عليها حوائط إذ لو لم تكن كذلك فلا خيار (12) وكذا لو رأى ظاهر السفينة أو المنزل الرحاء (13) أو المدقة (14) أو الطنافس (15) أو الزرابي (16) لم يبطل خياره (17) (إلا ما يعفى) عن ]
(1) ويثبت للبائع حق في طلب المشتري لرؤيته ليبطل الحق الثابت عليه للمشتري اه معيار ولا يثبت الرد الا فيما عين لا فيما يثبت في الذمة كعوض الخلع ونحوه ان لم يعين عند العقد وقد تقدم والمختار انه يثبت الخيار ويرجع إلى قيمته يوم العقد قرز صوابه إلى عقيب رؤية وقرز (2) إذا علم ان التراخي يبطل والقول قوله في الجهل وقرز (3) وأثبت ص بالله خيار الغرة إلى ثلاثة أيام اه بيان وقيل له الخيار حتى يعرفه ذو معرفة إذا كان السن مقصود ورؤية السكران مميزة اه شامي وقوله مميزة يأباه اه مفتي وقرز ورؤية الليل غير مميزة قرز (4) الا أن يكون لا يستضئ الا بها بطل خياره وبغيرها لا يبطل بل ثابت حتى يرى بها قرز (5) أي يرى حجمها كبيرا (6) يقال قوله مميزة هي التأمل وقيل التأمل الرؤية التي يعرف الشئ فيفهم بها جودته ورداءته وغلاؤه ورخصه وقرز (7) وأما المدفن فكما في المنزل الذي في الدار فلا بد من رؤية جميعه بخلاف
البئر لانها غير مقصودة في الضيق والسعة وقيل مقصودة في السعة صوابه لجميع غير المستوى وقرز (8) ولو من غير المبيع وقرز (9) المختلف وقرز (10) ولو تصرف فيما رآه وانتفع به اه بيان يعني بغير البيع ونحوه (11) أي مرصوصة بالحجارة المدقوقة مع النورة وهو نضير المسمى في مصر والشام والروم السمنت المطين به الاجسام من جدار أو سطوح أو غيرها والسمنت في صلابته عند جفافه أصلب من الحجارة (12) والمذهب ثبوت الخيار وقرز (13) رحاء الجص (14) مدقة القصار التي يدق فيها (15) البسط الصغار (16) الوسايد (17) حيث باطنها غير ظاهرها والا فلا خيار له الا بعيب اه تذكرة معنى
[ 93 ]
[ رؤيته يعني ان عادة المسلمين جرت بأن المشتري يرضى بإبطال خياره وان لم تحصل رؤيته مع قصده الرؤية للمبيع والدريه بجميعه وذلك نحو ان يغيب عنه اليسير من المبيع ونحو مواثر البناء وداخل الحش (1) قال عليلم وكذا ما قد ملج من الجدرات (2) (ويبطل) خيار الرؤية بأمور (3) عشرة أولها (بالموت) (4) أي إذا مات المشتري بطل (5) خيار الرؤية في حقه ولزم المبيع الورثة (و) الثاني (الابطال بعد العقد) (6) فإذا أبطل المشتري خيار الرؤية بعد ان عقد البيع بطل الخيار وهذا أشار إليه أبوع أبوط وهو عموم قول أبي مضر في قوله الابراء يصح من خيار الرؤية فإذا قال قطعت أو أبرأت أو أبطلت خيار الرؤية بطل وقال في مجموع علي خليل وفي التفريعات انه لا يبطل بالابطال لان أبطله قبل ثبوته فأشبه إسقاط الشفعة (7) قبل البيع قال عليلم وقولنا بعد العقد لانه لو أبطل قبل العقد لم يبطل لانه لم يحصل سببه وأما لو شرط إبطاله حال العقد ففي الزوائد عن أبي ط يصح العقد (8) ويبطل الشرط قيل ح كان القياس أن يفسد العقد (9) لانه رفع موجبه (و) الثالث ان يتصرف المشتري في المبيع بعد الشراء (با) ي وجوه (التصرف) (10) فيبطل خياره نحو ان يبيعه (11) أو يرهنه أو يؤجره أو يعيره أو يهبه قيل س ولو باعه بخيار بطل ]
(فائدة) إذا كان المبيع بندقا فماذا يكون هل يتأمل ظاهره وباطنه سل أما ظاهره فبالرؤية وأما باطنه فبالرمي قيل فان افتض بالرمي هل يضمن أم لا الجواب أن الرامي إذا كان بصيرا وبمعبره المعتاد لم يضمن والا ضمن يقال هو تعيب حادث عنده () فينظر والازهار يقول وبالتعييب اه من خط سيدنا حسن يقال الا
عن سبب قبل القبض فلا شئ يتصور لو افتض بما فيه من البارود من قبل القبض وأما لو كان المشتري هو الذي جعله فيه فيمتنع الرد للعيب الحادث كما ذكر والله أعلم اه سيدنا علي بن أحمد رحمه الله () ينظر فالمشتري مباشر والمباشرة تبطل التسبيب اه سماع سيدنا عبد القادر الشويطر رحمه الله (1) وكذا داخل البئر إذا اشتريت مع الدار (2) فإذا كشفها فوجد فيها عيبا ثبت خيار الرؤية وقرز قال في القاموس الجدران بالنون جمع جدار وسمع بالتاء لانه جمع الجمع اه عن سيدي حسين بن القاسم (3) صوابه بأحد (4) ولو وكيلا لم يضف قرز (5) لا البائع اه نجري وينتقل إلى وارث من لحق بل يبطل وولى من جن وينظر في صبي بلغ قيل ينتقل إليه كالشرط أو ارتد ولحق اه فان لم يلحق بقى موقوفا (6) وابطال خيار الرؤية لا يحتاج إلى حاكم ولا تراض لضعفه لان العقد غير منبرم قبل الرؤية اه غيث ولو أبطله فضولي لحقته الاجازة من المشتري قرز (7) بناء على أصلهم أنه لا يثبت الخيار قبل الرؤية قلنا قد وجد السبب وهو العقد (8) قوى إذا كان الشارط المشتري وقرز (9) قوى إذا كان الشارط البائع وقرز (10) في غير المشترك الا جميعا وسواء علم أو جهل وأما هو فلا يبطل خيار الرؤية بتصرف أحد الشركاء كما يأتي ولو لم يصح كالبيع قبل القبض وقرز (11) بالايجاب والقبول من المشتري ونحوه لا مجرد
[ 94 ]
[ خيار الرؤية (1) وكذا لو أنكحه (2) أو نذر به فأما لو شفع به (3) قال عليلم فلم أقف فيه على نص لكن لا يبعد أن يبطل خياره كما يبطل به خيار الشرط قال ويحتمل ان لا يبطل خياره كما لو استعمله بركوب أو غيره قبل أن يراه وضابطه كل تصرف (غير الاستعمال) (4) فأما لو كان التصرف بالاستعمال فقط لم يبطل خياره نحو ان يركب الدابة قبل رؤيتها أو يلبس الثوب أو يزرع الارض (5) قبل الرؤية فأما لو قبل الجارية (6) قبل رؤيتها قال عليلم فيحتمل ان يكون كالاستعمال (7) (و) الرابع من الوجوه المبطلة لخيار الرؤية هو (بالتعيب) (8) الحادث في المبيع قبل رؤيته فإنه يبطل خيار الرؤية (و) الخامس هو (النقص) (9) الحاصل معه في المبيع (عما شمله العقد) فلو نقص شيأ (10) مما شمله العقد قبل الرؤية بطل الخيار نحو أن يشتري البقرة وفيها لبن أو الشاة وعليها صوف أو الشجرة وعليها ثمرة (11) فذهب اللبن أو
الصوف أو الثمرة بطل الخيار فأما لو لم تكن ثابتة حال العقد بل حدثت بعد العقد ثم استهلكت قبل الرؤية (12) لم يبطل الخيار قوله (غالبا) (13) يحترز من المصراة فلو استهلك لبنها ]
الايجاب وحده فلا يبطل اه ح لي قرز لفظا جميعه أو بعضه اه بيان وقرز (1) إذا انفرد به المشتري اه بستان (2) أو اذن للعبد بالنكاح وقرز (3) أو فيه وسلم وقرز طوعا لا كرها فانه إذا فسخها الشافع لم يبطل خيار المشتري (4) ينظر ما الفرق بين الاستعمال في الرؤية والشرط الفرق أن خيار الروية أثبته الشارع بخلاف خيار الشرط فهو الذي أثبته لنفسه وأيضا ان خيار الشرط جعل للتخيير فإذا استعمله فقد اختار بخلاف خيار الرؤية فلم يكن الاستعمال مبطلا اه يحيى حميد والفرق بين التصرف والاستعمال ان الاستعمال قد يجوز في ملك الغير مع ظن الرضا واما التصرف فلا يكون الا في الملك فلذلك كان قرينة الرضا بخلاف الاستعمال فليس بقرينة اه بحر ولو كثر اه ح لي وقرز (5) من غير حرث لانه زيادة كما يأتي وظاهر الشرح ولو بالحرث وقرز (6) أو لمس أو نظر لشهوة وقرز (7) والاحتمال الثاني يبطل لان ذلك عيب لانها تحرم على اصوله وفصوله ولان العادة لم تجز بذلك في ملك الغير بل تصرف كما يأتي في قوله ووطؤه ونجوه جناية قرز (8) يعني بعد القبض () لا لسبب من البائع وعن لي ولو من البائع وهو ظاهر الازهار ويؤيده ما تقدم في الزوجة إذا جبت زوجها فان لها الفسخ () أو قبل القبض بفعل المشتري قرز (9) بعد القبض ونقصان السعر لا يمنع من الرد بلا خلاف بين من اثبت خيار الرؤية لعينه لا لسعره وعيبه ولو من البائع فيبطل وقرز (10) ولو مما يتسامح به وقرز (11) إذا شرط دخولها أو جرى عرف وقرز (12) بغير فعل المشتري وفي البيان ولو بفعل المشتري ولفظه فرع ولا يبطل بأخذه للثمار الحادثة إلى اخذ لكن يضمنها المشتري إذا رده وكان تلفها معه اه بيان ولو بأمر غالب اه نجري بل هي امانة قرز (13) قال في شرح الاثمار يبطل خيار الرؤية وهو المختار وانما له الرد بخيار الغرر وهو التصرية قرز
[ 95 ]
[ الذي شمله العقد لم يبطل الخيار ذكره الفقيه ح وقيل ل (1) ما كان في الضرع فتلفه لا يمنع الرد بالرؤية وكذا الحمل كالمصراة (2) قال مولانا عليلم والقول الاول أظهر (و) السادس (جس ما يجس) (3) كالكبش الذي يشترى اللحم (4) وجس الضرع حيث يشترى للبن فإن الجس
يقوم مقام الرؤية في ذلك فمتى جسه بطل الخيار كما يبطل بالرؤية (و) السابع إذا رأى المبيع بعد العقد فسكت ولم يفسخ نفذ البيع وبطل الخيار (بسكوته عقيبها) (5) ولو كرهه بقلبه منهما لم يلفظ بالفسخ وكذا لو رضيه بقلبه عند الرؤية وفسخ عقيبها لم يبطل خياره (و) الثامن أن يؤكل على الشراء (6) أو على قبض المبيع فيبطل خيار الموكل (برؤية من الوكيل) (7) لان رؤيته رؤية للموكل فلو رآه ثم فسخه الموكل بخيار الرؤية لم ينفسخ قيل س ولو أبطل الموكل خيار الرؤية لم يبطل في حق الوكيل (8) لان الحق يتعلق به (9) وقال الناصر وش أن رؤية الوكيل بالشراء أو بالقبض ليست رؤية للموكل وهو قول ف ومحمد والوافي في وكيل القبض (لا الرسول) (10) ]
(1) كلام الفقيه ل راجع إلى أول المسألة من غير فرق بين المصراة وغيرها (2) مشكك عليه وجهه أن الفقيه ل ذكر التي للتسامح والعرف وليس كذلك الحمل والرواية عنه مشكلة قال في الزهور ووجهه أنه غير مقصود (3) وإذا رآه لم يجسه فهو على خياره حتى يجسه قرز عالما بأنه المبيع قرز مع رؤية باقية اه شرح بحر هذا حيث يتعلق به عرض كالهدي والاضحية وأما غيره فلا يعتبر رؤية باقيه اه قلت الجس كاف وقواه المفتي وكذا طعم ما يطعم وشم ما يشم ولمس ما يلمس (4) لا ما يشتري للقنية فلا يشترط جسه بل تكفي رؤيته اه بيان (5) مع علمه بأن هذا المبيع وعلمه أن الخيار ولو جهل كونه على الفور وقيل لا بد أن يعلم أنه على الفور والا لم يبطل اه حثيث وفرق بينه وبين الشرط ان هذا من جهة الله تعالى بخلاف الشرط الا أن يكون سكونه ليتأمل المبيع هل يوافق غرضه أم لا لم يبطل خياره ويكون القول له مع ظهور القرائن () والا فالبينة عليه هكذا اختاره المؤلف وظاهر الازهار خلافه وقرز () يشهدوا على ما عرفوا من حاله ونطقه اه بهران (6) أو للرؤية (7) وظاهر الاز ولو كان الوكيل البائع وهل يبطل رؤيته المتقدمة قيل انها لا تكفي وقيل تكفي قرز (8) يعني وكيل الشرى لا وكيل القبض لان وكيل الشراء تتعلق به حقوق العقد فيكون الفسخ بخيار الرؤية أو ابطاله إليه لا إلى الموكل فلا حكم لما فعله من فسخ بها أو ابطال بل العبرة بوكيل الشرى وهذا إذا لم يضف فان كان مضيفا لم تتعلق به الحقوق بل بالموكل كما سيأتي وأما وكيل القبض ووكيل الرؤية فانه يبطل خيار الرؤية برؤيتهما وليس لهما أن يفسخا بخيار الرؤية الا أن بوكلا به اه ح لي حيث لم يفسخ الموكل عقيب رؤيتهما (9) حيث لم يضف قرز (10) الرسول من يقول له المشتري قل للبائع
يأمر لي بالمبيع معك أو مع غيرك والوكيل من يقول له اقبض المبيع من فلان أو خذه اه دواري
[ 96 ]
[ فلا تكون رؤيته رؤية للمرسل إتفاقا لان الحقوق لا تعلق به (1) (و) التاسع ان تكون الرؤية (لبعض) من المبيع ذلك البعض (يدل على الباقي) (2) ويحصل به معرفة جميعه نحو بعض الطعام وبعض الثياب مستوية (3) النسج والجنس والصفة والصبغ أو ظاهرها الذي يعرف به خشونتها (4) ولينها ورفعها فإنه يبطل خياره لانه بمنزلة من رأى جميعه (5) وإن كان لا يدل على الباقي بان يكون المبيع مختلفا لم يبطل الخيار برؤية البعض كقطعتي أرض أو بعض شبكة للصيد أو للرأس (6) وأما العبد والجارية فقد قيل أن رؤية وجوههما تكفي لان الوجه هو المقصود في الآدميين هذا كلام السادة قال الامير ح الذي حفظناه في الدرس لمذهب الهادي عليلم أن الجارية (7) إذا اشتريت للوطئ (8) فلا بد من نظر ما سوى العورة (9) وإن كان الحيوان للحمل فلا بد من رؤية المقادم (10) والمواخر (و) والعاشر أن يكون المشتري قد رأى المبيع رؤية (متقدمة) (11) على الشرى فتكفي تلك الرؤية (12) ويبطل خياره إذا كانت (فيما لا يتغير) (13) في مثل تلك المدة كالارض والدار فأما لو كان مما يجوز تغيره (14) في تلك المدة لم تكف الرؤية المتقدمة وذلك كاللحم واللبن ونحوهما قال عليلم والاقرب عندي أنه لا حد للمدة التي تقدمت الرؤية بها إلا ما ذكرنا من أنها التي لا يجوز تغير المبيع فيها وقال أبو جعفر حدها إلى شهر ومفهومه ان له الخيار بعد الشهر وان لم يجوز تغيره في تلك المدة وقال الاستاذ (15) لا يبطل خيار الرؤية ]
(1) الاولى أن يقال أنه لا يجب اعطاء الرسول بخلاف الوكيل فيجب التسليم إليه حيث علمت وكالته اه عامر (2) تنبيه إذا رؤي بعض الطعام المستوى بطل خياره ولو لم يدخل الذي رآه في المبيع إذ قد حصلت رؤية بعضه اه غيث (3) ذكره م بالله في الافادة قال في حواشي الافادة يعني ظاهر كل ثوب () ولو وجد باطنها خلاف ظاهرها إذا كان قدر المعتاد فان كان أكثر كان له الخيار قيل خيار رؤية وقيل خيار عيب ذكره الاستاذ اه بيان لفظا () لعل هذا في المختلف كذا نقل وقيل رؤية بعضها ولو ظاهرة في المستوى وقرز (4) وهي تقارب النسج (5) قال الدواري يعتبر في الكتب رؤية كل حرف منها اه تكميل وظاهر
الاز خلافه في قوله ولبعض يدل على الباقي أن البياض إذا كان سواء والخط سواء كفى (6) أو للعلف اه رياض (7) وكذا العبد قرز (8) لا فرق وقرز (9) وينظر ما المانع في نظر العورة بعد الشرى إذ قد ملكه بالشرى يجوز النظر ولكن ليس من تمام الرؤية قرز ((10) بل جميعه على الصحيح إذا كان ممن يعرف ذلك والا فهو على خياره قرز (11)) واما لو وكل شخصا وقد كان الموكل رآه هل تكفي تلك الرؤية أم لا تكفي لان الحقوق تعلق بالوكيل قال المفتي لا حكم لرؤية الموكل قبل التوكيل قلت وظاهر الشرح ممن له الرؤية وأما لو رآه الوكيل قبل التوكيل ثم شراه فلعله يبطل خياره ولفظ حاشية منه أو من وكيله بالشرى لا وكيله بالقبض (12) والجس وقرز (13) عادة قرز (14) ولو لم يتغير قرز (5) وهو أبو يوسف ابن أبي
[ 97 ]
[ بالرؤية المتقدمة مطلقا (و) إذا كان المشتري فسخ المبيع عقيب رؤيته جاز (له الفسخ قبلها) (1) وان لم يره سواء بلغه أنه موافق للصفة أم مخالف (و) إذا قبض المشتري المبيع ولم يره ثم حصلت منه فوائد ثم رآه ففسخه بالرؤية استحق (فرعية ما قبض) (2) ولا يجب عليه ردها (وإن رد) المبيع والمراد بالفرعية ههنا الكسب أو اشتراه وكان مؤاجرا أو غصب عليه مدة فلزمت الاجرة الغاصب (3) وأما الفوائد الاصلية (4) كالصوف والولد والثمر فإنه يلزمه ردها (5) إذا فسخ ذكره أبو مضر قال مولانا عليلم والصحيح للمذهب ما ذكره أبو مضر من الفرق بين الاصلية والفرعية في وجوب الرد وقال ض زيد لا فرق بينهما بل يجب رد الفرعية والاصلية كما في خيار الشرط (6) (و) وإذا اختلف البائع والمشتري هل قد رآه رؤية مميزة أم لا كان (القول له) أي للمشتري (في نفي) الرؤية (7) (المميزة) ذكره الفقيه س في تذكرته قال ]
جعفر (1) فان كان البائع حاضرا كان الفسخ في وجهه وان كان غائبا فسخ المشتري في الحال وأشهد على ذلك وخرج إلى البائع ان كان في البريد والا فالى الحاكم () وليتم الفسخ بذلك وان تلف في يده قبل أن يسلمه إلى البائع تلف من ماله ولو بعد الفسخ قرز () وقيل لا يشترط وقرز ولا يرجع بما انفق قياسا على خيار العيب قرز (2) ينظر لو حصلت الفرعية قبل القبض ثم قبض المبيع وفسخه بالرؤية هل يستحقها سل يستحقها على مقتضى كلام أهل المذهب (3) ومهر الثيب () مطلقا والبكر قبل الدخول حيث
العاقد البائع أو المشتري باذن البائع وقيل يبطل ولو باذن البائع اه ح لي بناء على أن التعيب يبطل ولو بسبب من البائع اه خلاف النجري () ينظر كيف يتصور ذلك لانه إذا كان العاقد للامة البائع فقد استحق المهر من حين عقد النكاح لان العقد وقع وهي في ملكه وان كان العاقد المشتري فهو تصرف يبطل به خيار الرؤية ولا يقال يتصور حيث وطئت لشبهة سواء كانت بكرا أو ثيبا أو حيث زالت بكارة البكر بجناية الغير لانه يقال ذلك تعيب عند المشتري بمنع الرد فان قيل يستقيم حيث وقع وطئ الشبهة أو الجناية على البكر قبل القبض قيل ذلك مسلم في حق الثيب انه فرعية لا في حق البكر فلا يستقيم لانه فائدة أصلية من حيث أنه في مقابل تلف جزء من المبيع وهو البكارة فافهم أنه لا يستقيم الا في حق الثيب حيث وطئت لشبهة قبل القبض ينظر قد تقدم في حاشية على قوله في النكاح وله المهر وان وطئت بعد العتق وكذا بعد البيع ولو فاسدا قرز (4) ضابط الاصلية ما له جرم في المبيع كالولد والصوف واللبن ونحو ذلك وما لا حرم له كسكنى الدار ففرعية اه مقصد حسن (5) ولا يرجع بما انفق قياسا على العيب والجامع بينهما كون كل واحد منهما ثابت من جهة الشرع وينظر هل يرجع بما انفق على الفوائد الاصلية إذا رد المبيع اه لا يرجع كأصلها وفي المقصد الحسن يرجع إذا نوى الرجوع قال الامام ى فان تلفت لا بجناية لم يضمنها إذ هي امانة قلت بل يضمن إذ هي بما مضمونة كفوائد معيب فسخ بحكم اه بحر لفظا (6) قلنا العقد مع الشرط غير مستقر فافترقا اه بحر (7) وفي نفي الجس المميز اه ح لي قرز
[ 98 ]
[ مولانا عليلم وفيه نظر عندي (1) لانه إذا أقر أنه قد رأى فالظاهر أنه قد ميز فالمشتري مدعي خلاف الظاهر (2) (و) ان اختلفا هل فسخ حين رأى أم لم يفسخ فالقول (للبائع في نفي) (3) وقوع (الفسخ) من جهة المشتري لان الاصل عدمه وقال في التفريعات ان القول قول المشتري (فصل) في خيار الشرط (و) اعلم أنه (يصح ولو بعد العقد (4) لا قبله شرط الخيار مدة معلومة) (5) وان طالت عندنا (لهما أو لاحدهما أو لاجنبي (6) (فيتبعه الجاعل إلا لشرط) اعلم ان خيار الشرط إن كان قبل العقد لم يصح إتفاقا (7) وإن كان مع العقد صح العقد والشرط إتفاقا وان كان بعد العقد فالمذهب انه يلحق ]
(1) وقد رجع عنه في البحر لان الاصل عدم الاحاطة (2) فلو قال غير مميزة رأيته قبل قوله عند أهل المذهب اتفاقا اه شكايدي وقواه الشامي قال بعضهم أن مراد الامام هذا (3) عبارة الفتح للنافي منهما وقرز (4) قيل ف الا أن يجري عرف بأن المشروط قبل البيع كالمشروط حاله فرع فان باع وقال لا خلابة فان علما أن معناه خيار الثلاث صح والا فلا خيار اه بحر قال الامام ى الخلابة بكسر الخاء الخديعة باللسان اه يقال خلبه يخلبه بلسانه إذا خدعه وأراد الرسول صلى الله عليه وآله بقوله لا خلابة أي لا خديعة فجعله شرطا في العقد اه شرح بحر ومن ذلك قول العرب ان لم تغلب فاخلب قال جار الله الزمخشري في المستقصي معنى فاخلب أي اخدع ويروى بكسر اللام ومنه أيضا قول البها زهير خلب السامعين سحر كلامي * وسرت في عقولهم كلمات أي خدع السامعين (5) ومن أمر غيره يبيع شيئا مع شرط الخيار فانه يكون الخيار للوكيل اه بيان لفظا وقرز فأما لو قال لساعة أو لساعتين صح ان قصدوا من ساعات النهار فان كانوا لا يعرفونها رجع إلى من يعرفها وان أرادوا من الساعة المعتادة في العرف التى هي عبارة عن أوقات قليلة وكثيرة لم يصح البيع قرز في جميعه أو بعضه حيث تميزت الاثمان اه ح لي وقرز (6) عبارة الاثمار وكذا الاجنبي وانما زاد لفظة كذا لان تركها يوهم أن الاحكام راجعة إلى الجميع فيكون قوله فيتبعه الجاعل يوهم أن البائع إذا جعل الخيار للمشتري يتبعه إذ يصدق أنه جاعل وليس كذلك وان كان قد توهم ض على بن أحمد حابس وفسر به الاز وكثر ذلك في مجالس التدريس في حضرة امامنا القريب حتى أنه لم يقبل في ذلك قول قائل بل قطع به حتى قال الامام شرف الدين تقطع المراجعة في ذلك ولا يعاد إلى شئ منها وما بقي الا كسر الخواطر والمواحشة اه ح حميد إذا كان مميزا والا لم يصح العقد إذا كان مقارنا لا لو تأخر فيصح العقد لان الفساد الطارئ لا يلحق الاصلي اه اثمار وفائدته أن من سبق من الجاعل والمجعول له إلى فسخ أو امضاء كان الحكم له قرز (7) هذا حيث أضربا وأما لو دخلا في العقد مع بقاء التواطؤ على الخيار فهو ثابت ذكره الفقيه س اه بستان حيث جري به عرف اه قال ص عبد الله الدواري وهو عرفنا الآن وعرف أهل صعدة يعني إذا كان المجعول له غير البائع والمشتري فان كان المجعول له أحدهما لم يتبعه الجاعل من بائع أو
[ 99 ]
[ بالعقد (1) إذا كانت مدة معلومة (2) وكذا الزيادة فيه أو في الثمن أو في المبيع كما تقدم سواء كان في المجلس (3) أم بعده وقال الناصر وش لا يلحق إلا في المجلس قوله لهما يعني للبائع والمشتري وقوله أو لاحدهما يعني للبائع أو للمشتري وقوله إلا لشرط يعني إلا أن يشرط الجاعل أن لا خيار لنفسه بل يبطل خيار نفسه فإنه يصح الخيار للاجنبي (4) دونه وقال زيد بن علي وش وح لا يصح (5) أن تكون مدة الخيار أكثر من ثلاثة أيام لكن قال أبوح ان جعل أكثر وأبطل الزائد في الثلاث صح العقد لا ان أبطله بعدها وقال ش هو باطل (6) وإن أبطله في الثلاث وقال ش أيضا لا يصح جعل الخيار للاجنبي (7) (ويبطل) خيار الشرط بأحد خمسة أشياء الاول (يموت صاحبه) (8) فإن كان للبائع والمشتري جميعا بطل خيار الميت وكان الحي على خياره وإن ماتا جميعا بطل خيارهما واستقر للمشتري قوله (مطلقا) أي سواء شرطه لنفسه أم لغيره * نعم وإذا شرط الخيار للاجنبي فمات الشارط بطل خياره (فيتبعه) بطلان خيار (المجعول له) (9) وهو الاجنبي فلا يبقى المجعول له على خياره سواء كان وارثا للشارط أو اجنبيا ذكر ذلك الفقيه ل قال لانه وكيل للجاعل والوكالة تبطل بالموت وقيل ى لا يبطل خيار المجعول له لانه له بالاصالة فلو مات المجعول له دون الجاعل قال عليلم فلا يبعد أن يأتي الخلاف بين الفقيهين ل ى فمن قال إن المجعول له وكيل لم يبطل خيار الجاعل (10) ومن قال هو أصل بطل خياره (و) الثاني أنه إذا أمضى البيع من له الخيار مضى (بإمضائه) وبطل خياره سواء كان الممضي؟ هو البائع أو المشتري (11) (ولو) أمضى أحدهما البيع (في غيبة الآخر) (12) صح الامضاء سواء كان الممضي هو البائع في غيبة المشتري أم المشتري في غيبة البائع (وهو) باق (على خياره) أي والغائب باق على خياره ]
مشتر اه ح أثمار لابن بهران لان الضمير المنصوب يعود إلى الاجنبي والعجب ممن يقول يدخل فيه جعل البائع للمشتري أو العكس لان كلا منهما ليس باجنبي اه ح لي (1) يعني حيث كانت مدة ثلاثة أيام وكان للمشتري أيضا ويصح للبائع خلاف الثوري وابن شبرمة اه بحر معنى (2) لا مجهولة (3) ولو بعد تلف المبيع أو بعد خروجه عن ملكه وفائدته انه إذا خرج عن ملكه ثم عاد إليه بما هو ناقض للعقد من اصله فانه يرده بخيار الشرط وهو ظاهر الاز وقرز (4) ولو للمبيع إذا كان عبدا أو أمة وقرز (5) ولا يصح
العقد (6) يعني العقد (7) فان شرط فسد ذكره في النجري (8) لانه من باب التروي (9) وهذا مع عدم قصر الخيار للمجعول له والا لم يبطل خياره بموت الجاعل وقيل لا فرق قرز وإذا جهل الثمن على المتبايعين بطل الفسخ قرز (10) ما لم يكن قد ابطله اه شرح فتح أو شرط ان لا خيار له قرز (11) أو المجعول له وقرز (12) عن المجلس وقرز
[ 100 ]
[ إذا كان الخيار لهما والامضاء في هذين الامرين (عكس الفسخ) وذلك لان الفسخ من (1) أحدهما لا يصح إلا في حضرة (2) الآخر فلو فسخ في غيبته (3) لم يصح الفسخ الامر الثاني أنه إذا فسخ أحدهما لم يبق الآخر على خياره بل يبطل وينفسخ البيع وقال م بالله في الافادة (4) وك وش لا يحتاج إلى حضور الآخر في الفسخ كالامضاء (و) الثالث انه كما يبطل الخيار بالامضاء يبطل أيضا إذا تصرف فيه (بأي تصرف) وقع منه (5) نحو أن يبيعه (6) أو يهبه أو يعتقه أو يعيره أو يستعمله كلباس القوب وسكنى الدار وركوب الفرس فان ذلك كله يبطل به خياره (7) إذا كان فعل ذلك (لنفسه) (8) لا لو فعل ذلك لمصلحة المبيع بأن يركبه ليسقيه أو ليعلفه (9) أو يحمل له علفا عليه فإن ذلك لا يبطل به الخيار (10) ولا بد أيضا من ان يكون فعله لذلك (غير تعرف) (11) لحال للبيع فأما إذا ركبه ليعرف طيب رأسه وكيفية جريه أو حمله شيأ ليعرف القدر الذي يستطيعه أو يأمر العبد ليعرف كيف طاعته أو يعرضه للبيع ]
(1) هذا هو الامر الاول (2) فلو كان غائبا وأرسل إليه أو كتب صح لانه لا يعتبر رضاه اه بحر وفي الزهور فان تعذر حضوره ناب عنه الحاكم اه زهور وأي فسخ في محضره لانه لا يحتاج إلى قبول فان لم يجد حاكما فمن صلح وهذه قاعدة مطردة قرز أي لا يتم الفسخ الا في حضرة الثاني أو بلوغه إليه ان غاب كما في عزل الوكيل نفسه قبل ف وانما يحتاج إلى حضور الآخر إذا كان الفسخ باللفظ وأما إذا تصرف فيه البائع انفسخ ولو في غيبة المشتري خلاف ما ذكره الفقيه ح اه وقرز وظاهر الاز أنه لا فرق بين الفعل والقول (3) ولو رجع () قبل العلم كان امضاء وينظر لو فسخ ثم تلف قبل علم البائع بكتاب أو رسول يتلف من مال المشتري ان كان الخيار له وان كان لهما فمن مال البائع قرز () لا يصح الرجوع عن
الفسخ كما يأتي في الاقالة فلو التبس من له الخيار أجاب المفتي لا خيار لا للبائع ولا للمشتري قرز (4) وقال المؤلف بل يصح في غيبته إذ لا يحتاج إلى رضاه وكذا حضوره كالطلاق لان الفسخ حق للفاسخ وأفهمه النجري افهم أنه يصح الفسخ في غيبته اه ح فتح قوى حثيث وعامر ومفتي واختاره الامام شرف الدين (5) وكذا المجعول له قرز (6) ولو فاسدا وقرز (7) ولو جهل كونه له (8) وكذا لو كان الاستعمال لنفسه وللمبيع بطل خياره وسواء علم أن التصرف يبطل الخيار أم جهل اه ح لي وقرز (9) إذا كان البائع غائبا ولا حاكم اه والبايع في خيار العيب لا في الشرط قرز (10) أو يكون انتفاعه باذن بائع أذن للمشتري بالاستعمال أما حيث الخيار لهما أو للبائع فظاهر وأما حيث هو للمشتري فقط فقد ذكر في الغيث فيه احتمالين أحدهما لا يصح لانه اذن فيما لا ملك له فيه والثاني يصح ويكون بمثابة جعلت اليك الخيار شهرا وكلما فعلت ما يبطله فقد رددت لك الخيار فتصير كالزيادة في الخيار بعد العقد اه بلفظه من شرح الفتح (11) والقول قول المشتري إذ لا يعرف الا من جهته قرز
[ 101 ]
[ ليعرف ما يدفع فيه وما أشبه ذلك (1) فإنه لا يبطل به خياره فأما ما عرف انه لا يفعله المشتري للتعرف (كالتقبيل (2) والشفع) (3) يعني لو قيل الجارية المشتراة (4) بخيار أو بيع إلى جنبه مبيع فشفع به المشتري فهذا تصرف غير تعرف قطعا فيبطل به الخيار وقال زيد بن علي التقبيل لا يقطع الخيار (والتأجير) (5) كالشفع في انه تصرف لنفسه (ولو) أجره البائع (إلى المشتري) (6) بعد أن كان البائع له الخيار فإن تأجيره إياه من المشتري يبطل خياره بمعنى ان التأجير منه فسخ لذلك (7) البيع وكذا لو أعاره أو وهبه (8) أو استعمله لنفسه فانه فسخ للبيع (غالبا) احترازا من صورة وهي ان يشتريه المشتري مسلوب المنافع مدة معلومة ثم يؤجر البائع (9) من المشتري أو غيره تلك المنافع المستثناة فإن ذلك لا يبطل به الخيار (10) (و) الرابع انه إذا سكت من له الخيار عند أن تنقضي مدة الخيار ولم يفسخ (11) من فوره بطل خياره (بسكوته لتمام المدة) (12) إذا كان عند إنقضائها (13) (عاقلا) فأما لو انقضت وهو نائم (14) أو مجنون أو مغمى عليه في تلك الحال لم يبطل خياره وفي السكران (15) الخلاف المتقدم (ولو) ]
(1) وكذا الاستخدام الذي يعتاد مثله والانتفاع الذي يعتاد مثله مع بقاء الخيار ولا يحلب البقرة ونحوها واتلاف اللبن فلا يبطل خيار المشتري لجري العادة بذلك اه بيان (2) ولا يبطل خيار البائع بقبض الثمن واتلافه يعني حيث سلمه المشتري ابتداء وأما إذا طلبه البائع من المشتري فقيل ف انه اختيار لتمام البيع قيل س الا ان يجري عرف بخلافه لم يكن رضاه اه كواكب ونحوه قرز (3) ولو لم تثبت الشفعة (4) ما لم تكن زوجة لم يبطل خياره حيث الخيار ه أو للبائع قرز (5) ولو فاسدة فلو أجره المشتري إلى البائع كان امضاء للبيع من جهة المشتري وابطالا لخيار البائع اه بيان وقرز ولو بعلفها قرز (6) ويبطل خيار المشتري قرز (7) لان الاجارة عقد نافذ طرأ على عقد موقوف فأبطله وان تقدمته الاجارة بطلت بالشراء (8) قيل ع والمراد بذلك كله أن يكون فسخا من جهته لكنه لا يتم حتى يعلم به المشتري قرز (9) لا فرق لانه يصح استثناؤه مطلقا لانه حق الا أن يكون عقدا فلا بد أن يكون الاستثناء مدة معلومة (10) وكذا حيث شرط أن لا فسخ له الا أن يرد الثمن في مدة معلومة ومثله فلا يبطل البيع باجارته لكن ان تم البيع من بعد تبين بطلان الاجارة وان فسخ تبين صحتها اه بيان يعني لا ينفسخ به البيع (11) قبل خروج مدة الخيار قرز (12) وانما قال لتمام المدة ولم يقل عقيب لانه بالتمام قد بطل خياره سواء سكت أو فسخ قرز الا أن يجدد الخيار للبائع وللمشتري عاد له كما قلنا ولو بعد العقد (13) يعني قبل انقضائها بما يسع الفسخ ويعفى له قدر المجلس ما لم يعرض وفي البحر فورا قرز (14) أو في صلاة فريضة اه النائم عاقل كما يأتي في الجنايات ولو قال غائبا (15) فقيل يبطل خياره وفي شرح الازهار للنجري أنه لا يبطل اه ح فتح
[ 102 ]
[ سكت (جاهلا) لبطلان الخيار بالسكوت (1) أو جاهلا لمضي المدة بطل خياره (و) الخامس انه إذا ارتد عن الاسلام من له الخيار بطل خياره (بردته) (2) إذا استمر على كفر. (حتى انقضت مدة الخيار فان أسلم قبل إنقضائها فهو على خياره إن لم يكن قد لحق بدار الحرب (3) وأبطل وارثه (4) الخيار فأما لو لحق (5) ثم رجع إلى الاسلام قبل أن يبطل الوارث الخيار (6) لم يبطل. (فصل) في حكم المبيع حيث الخيار للمشتري وحده أو للبائع وحده أو لهما (و) بيانه انه (إذا إنفرد به المشتري) (7) دون البائع ملكه فإذا ملكه ثبت له أربعة أحكام الاول أنه إذا اشترى رحمه (عتق
عليه) (8) وكذا لو اشترى أحد الزوجين الآخر انفسخ نكاحهما (9) (و) الثاني انه إذا ملكه بالشرى (شفع فيه) (10) أي شفعه من له سبب يستحق به الشفعة (و) الثالث والرابع (11) أنه إذا تلف أو تعيب (تعيب (12) وتلف في يده من ماله) (13) أي من مال المشتري (فيبطل) خياره إذا اتفق أي هذه الامور وينفذ البيع (وا) ن (لا) ينفرد به المشتري بل كان لهما جميعا (14) أو للبائع وحده (فالعكس) هو الواجب في هذه الاحكام وهو انه لا يعتق (15) ولا يشفع فيه (16) ولا يتعيب (17) ]
(1) الا أن يجهل ثبوت الخيار فله الفسخ متى علم وقرز (2) وهذا عام في جميع الخيارات ولا وجه للتخصيص اه شرح أثمار قرز (3) وإذا ارتد من له الخيار في مدة خياره فخياره باق فان اختار التمام أو الفسخ كان موقوفا ان رجع إلى الاسلام صح ما اختاره وان مضت المدة صح البيع ولم يكن لما اختاره حكم اه بيان لفظا (4) فلو مات الوارث هل يجعل حكمه حكم الفسخ أو حكم الامضاء ينظر قلت ان أسلم في المدة ثبت له الخيار اه مفتى وقرز (5) بدار الحرب (6) إذا كانت المدة باقية قرز (7) وحيث الخيار للمشتري وحده ليس للبائع مطالبته بالثمن حتى يتم البيع أو مجعول له من جهته وقرز (8) ولو جهل الرحامة يقال غالبا احترازا من أن يشفع فيه شريكه فانه لا يعتق اه ن والخيار ثابت وقرز (9) فلو شفع فيها ملكها الشفيع ولم يعد النكاح الا بتجديد اه ح لي وقرز (10) أو به اه بيان بنفس العقد في الصحيح والقبض في الفاسد اه فان لم يشفع المشتري فلعل للبائع الشفعة إذا رد المشتري وكذا المشتري في خيار البائع إذا تم العقد اه شرح نكت وقرز (11) والخامس ارتفاع أذن المأذون (12) ولو بفعل البائع وقيل ما لم يكن بفعل البائع لئلا يكون حيلة (13) بعد قبضه وقرز (14) مسألة إذا وطئ المشتري الامة في مدة خيار البائع أو وطئها البائع في مدة خيار المشتري فانه يأثم ولا حد عليه ولا مهر ان استقر لم الملك عليها وان لم فلا حد وأما المهر فيلزم المشتري للبائع وأما البائع فيلزمه للمشتري حيث وطئها جهلا بعد التسليم لا قبله فيثبت الخيار للمشتري في وطئ البائع اه بيان ولا يلحق النسب ذكره في البيان في باب الاستبراء (15) حيث قارن الشرط العقد ومثله في ح لي فأما لو كان بعد العقد فهو كما لو انفرد به المشتري اه ذماري (16) وأما به فيشفع ويكون فسخا من جهة البائع قرز (17) ولو بفعل المشتري ويضمن ما نقص من قيمته
[ 103 ]
[ ولا يتلف من ماله لانه حينئذ لم يكن قد انتقل عن ملك البائع ولو كان تلفه في يد المشتري (1) (و) اعلم ان المبيع بخيار تكون الفوائد فيه) (2) الاصلية والفرعية مستحقة (لمن استقر له الملك) من بائع أو مشتر فإن قلت ألستم قلتم إن الاجارة تبطل الخيار من الجانبين قال عليلم أردنا أنه لو غصب المبيع أو كان مؤجرا قبل البيع فالاجرة لمن استقر له الملك (و) من استقر له الملك كانت (المؤن عليه) (3) كالعلف ونحوه فان قلت إذا كانت المؤن على من استقر في ملكه فمن يؤمر بالانفاق عليه في مدة الخيار لهما أو لاحدهما قال عليلم لم أقف في ذلك على نص لكن الاقرب انه يؤمر بذلك من هو في يده من بائع أو مشتر فإن انكشف خروجه عن ملكه رجع (4) بما انفق على من استقر في ملكه. (و) اعلم ان الخيار قد ينتقل عمن يستحقه وذلك في ثلاثة صور الاولى انه (ينتقل إلى (5) وارث من) اشترى شيأ بخيار فارتد في مدة الخيار و (لحق) (6) بدار الحرب فان فسخ الوارث انفسخ وان امضا مضى (و) الثانية انه ينتقل ايضا إلى (ولي من جن) (7) فان افاق ولو بعد مضي مدة الخيار فهو على خياره (8) ما لم يكن قد امضى الولي أو فسخ (9) (و) الثالثة أنه ينتقل ايضا إلى (صبي) اشترى له وليه شيأ بخيار ثم (بلغ) (10) ذلك الصبي في مدة الخيار وانما ينتقل إليه إذا لم ]
للبائع وقرز (1) ما لم يضمن فان ضمن ضمن كالمستام وقرز (2) واللبن إذا حلبه لا لنفسه وأما لو حلبه لنفسه كان امضاء فلو جرى العرف ان المشتري يستهلكه احتمل أن ذلك لا يبطل الخيار قال عليه السلام وعرف جهاتنا ان المشتري يحلب لنفسه لكن يقال أيضا أنه لا يرجع بالعلف إذا ردها اه غيث ونجري وشرطها لغير من استقر له الملك يفسد البيع كالانفاق اه حفيظ وقرز (3) وهذا مبني على أن المشتري قد قبضه ورده إلى البائع وأما قبل القبض فالمؤن على البائع مطلقا ولا يرجع بما انفق ونحوه وبعد القبض على المشتري إذا انفرد به والا فعلى البائع ويرجع على من أستقر له الملك وكذا الفطرة قرز (4) حيث نوى الرجوع أو باذن الحاكم (5) ينظر لو مات الذي لحق بدار الحرب هل يبطل الخيار على الورثة ظاهر التعليل أنه يبطل لانه قال باللحوق يصح ما فعلوه نيابة لا عن أنفاسهم فإذا مات فقد بطلت النيابة واستقر لهم اه شامي وقرز فلو مات الوارث هل يجعل حكمه حكم الفسخ أو حكم الامضاء بنظر القياس الامضاء
اه نجري وقيل لا يبطل خياره لان فسخه وامضاه بالنيابة اه شامي (6) ينظر في خيار الرؤية هل تثبت هذه الاحكام (7) وكذا خيار الرؤية والعيب قرز (8) في مجلس عود عقله ما لم يعرض عنه الا ان يجهل ثبوت خياره فله الفسخ متى علم به فورا اه بيان وقرز (9) لا لو مات الولي فلا يبطل الخيار لانه له بالاصالة (10) ومجنون افاق وقرز
[ 104 ]
[ يكن الولي قد أمضا أو فسخ (1) وقيل ح لا ينتقل عن الولي (و) اعلم أن شرط الخيار (يلغو (2) في النكاح والطلاق والوقف (3) والعتاق) (4) بمعنى أنه لو شرط الخيار في هذه كان الشرط لغوا وصحت من دونه (و) هذا الشرط (يبطل الصرف (5) والسلم) إذا دخل فيهما (إن لم يبطل) الخيار في المجلس) (6) فأما إذا أبطله في المجلس من شرطه وكان إبطاله قبل أن يتفرقا صح العقد (والشفعة) (7) أيضا تبطل بشرط الخيار ولو أبطله في المجلس لان شرط الخيار كالاشتغال بغيرها بعد العلم بها (8) * (فصل) * في ذكر خيار العيب وشروطه وأحكامه (و) اعلم أن (ما) يرد به المبيع من العيب هو ما جمع شروطا ثلاثة الاول أن يكون قد (ثبت (9) أو حدث في المبيع (10) قبل القبض) فلو حدث مع المشتري بعد قبضه ولم يكن قد حدث مع البائع قبل العقد ولا قبل القبض لم يصح الرد به بلى خلاف (و) الثاني أن لا يكون قد زال عن المبيع بل (بقي) فيه مع المشتري (أو) كان قد زال عند القبض لكنه (عاد مع المشتري) كالصرع والاباق (11) ونحوهما (12) مما يأتي ويزول ثم يعود (13) فأما لو قبضه وذلك العيب زائل ولم يعد مع المشتري لم يكن له رده به (14) حتى يعود لاحتمال أن يستمر زواله (15) (و) الثالث أن يكون قد (شهد عدلان (16) ]
(1) أو مات أو نحوه وقرز (2) في غير معاوضة وغير رهن وغير عوض خلع لا فيها وقرز (3) ونحوه الاقالة وكذا الهبة على غير عوض والنذر والصدقة والبراء والوصية والكفالة وسائر عقود التبرعات اه ح لي معنى وقرز والمختار ما سيأتي في الهبة في حاشية عن الشكايدي على قوله وتميزه بما يميزه للبيع الذي يأتي عنه إنما هو خيار تعيين لا خيار شرط فلا يعترض به على ما هنا (4) إلا في الكتابة وقرز (5) لان الصرف والسلم مبنيان على التعجيل والخيار ينافيه مسألة ولا يثبت خيار الرؤية في الصرف ولا في السلم لان
من شرطهما أن يكونا ناجزين لا خيار فيهما بعد الافتراق ذكره الفقيه س وقال في الزوائد يثبت في المسلم فيه (6) صوابه قبل التفرق اه ح أثما (7) حيث الشارط الشفيع لا المشتري قرز (8) ما لم يكن مكرها (9) قبل العقد (10) بعد العقد مسألة وإذا كان في المبيع دعوى من الغير يدعي أنه له أو بعضه فهى عيب فيه إن كان من قبل تسليمه إلى المشتري وإن كانت من بعده فقال ابو مضر أنه كالعيب الحادث عنده وقيل ى انه كالكامن فيه فيرده بها ولو سكت المدعي من دعواه ما لم يسقطها أو يبرأه منها أو يقر ببطلانها وهذا كله ما لم يعرف أن الدعوى وقعت بعناية المشتري حيلة في الرد نحو أن يأمر من بدعيه اه بيان أو بعد القبض في مدة خيارهما أو خيار البائع ما لم يكن حدوث العيب بفعل المشتري فيكون كالقبض ولا رد اه وابل وسيأتي في فصل تلف المبيع والمذهب أنه ليس كالقبض قرز (11) فيرده متى عاد فان لم يعد فالارش اه تذكره (12) الردة والسرقة لانه عيب كامن فيه (13) حيث لم يكن قد أخبر بزواله (14) المختار ثبوت الرد لانه عيب بنقص القيمة (15) والا يبطل خياره بتصرفه قبل العود (16) أو رجل وامرأة اه ح بحر أو رجل ويمين المدعي اه وشلى أو عدله فيما يتعلق
[ 105 ]
[ ذواخبرة فيه) أي في ذلك المبيع كالنخاسين في حق الرقيق (1) والحدادين في حق الحديد والحمارين في حق الحمير أو من له خبرة وإن لم يكن من أهل العلاج في ذلك الشئ ويأتيان بلفظ الشهادة (2) على (أنه عيب ينقص (3) القيمة) ولا تكفي شهادتهما على أنه عيب بل لا بد من أن يشهدا (4) أنه ينقص القيمة أو يبينوا ما هو العيب (5) ويرجع إلى نظر الحاكم في تعرف (6) حاله هل ينقص القيمة أو لا (7) وإذا ثبت العيب بالشروط الثلاثة التي قد تقدمت (رد به ما هو على حاله (8) لم يتغير مع المشتري بزيادة ولا نقصان فإن كان قد تغير فسيأتي أحكام ذلك (واعلم) أنه لا يجب رد المعيب إلى موضع العقد بل يرد (حيث وجد (9) المالك) فإن طلب (10) البائع رده إلى موضع العقد لم يلزم المشتري (و) إذا رد المشتري المبيع بعيب فإنه (لا) يجوز (11) له أن (يرجع بما انفق) (12) ]
بعورات النساء أو علم الحاكم أو اقرار البائع أو نكوله أو رده اليمين قرز يصف ذلك للعدلين وهما يشهدان عند الحاكم أنه ينقص القيمة ذكره في الكافي اه بيان بناء على أن المركبة تصح أو رجل وامرأتان اه بحر (19 في الضياء النخاس مأخوذ من النخس الدابة بالعود اه زهور (1) إذ هو دعوى
(3) بالنظر إلى غرض المشتري وان لم ينقص بالنظر إلى غيره كالبهيمة الحامل حيث قصد اللحم فهذا ينقص القيمة بالنظر إلى غرضه ويزيد بالنظر إلى غرض غيره اه نجرى مسألة وهو كل وصف مذموم ينقص به قيمة ما اتصف به عن قيمة جنسه السليم أو نقصان عين كالعور وزيادة كالاصبع الزائدة والثؤلول أو حال كالبخر والاباق اه بحر لفظا أو لم ينقص القيمة لكنه يعد عيبا أو خلقة كخصي وان زادت القيمة به أو ينقص القيمة () كطلب وجد في المبيع في الاربعين اليوم من الشرى فلو وجد في لتمامها قمن عند المشتري هذا هو الظاهر والقول قول المشتري في الربعين مع يمينه والقول للبائع بعد تمامها مع يمينه ويكون على القطع استنادا إلى الظاهر حيث البلد سليمة الطلب قال في البحر أو كبر سن فانه عيب سيما في البهائم فأثبت خيار الفرة اه شرح فتح () وحكى ذلك عن اصحش قيل ف ولعله المذهب (4) فلو شهد شاهدان أنه عيب فقط وشهد آخر ان أنه ينقص القيمة لم يكف لانها مركبة وقرز (5) ويكونون كالمعرفين وقرز (6) فان لم يعرفه الحاكم رجع إلى ذي المعرفة فيه هل ينقص أم لا ذكره في الذويد وهو ظاهر الاز بالنظر إلى غرض المشتري وقرز (7) ولا عبرة بالغبن الفاحش قرز (8) وإن تراضيا ببقائه والارش جاز اه تذكرة لانه في مقابلة جزء ناقص من المبيع لا انه ترك في مقابلة الفسخ فهو حق لا يصح أخذ العوض عليه ذكره في الشرح اه كواكب وبحر (9) وكذا خيار الرؤية والشرط وغيرهما إذ هو حق له كالقصاص والدين قال في الكواكب فيلزم قبوله ولو في غير موضع العقد إذ الرد حق على البائع ما لم يخش عليه من ظالم اه غاية وهو ظاهر الاز في قوله الا مع خوف ضرر أو غرامة قرز (10) لا فرق (11) أي لا يثبت (12) ولو بعد الفسخ قبل القبض الا أن يأمره الحاكم بالانفاق لغيبة البائع أو تمرده عن الحضور للتخلية فيرجع قرز
[ 106 ]
[ على المبيع (1) (ولو علم البائع (2) بالعيب وقت العقد (3) ولم يخبر به المشتري قيل ى ذكره أبوع وم بالله لنفسه قال علي خليل وحكى م بالله عن الهادي أنه ان علم البائع رجع عليه (4) بما أنفق للتغرير وضعفه م بالله (تنبيه) قال عليه السلام إعلم أن الضابط الذي عقدنا في الازهار (5) هو خاص لكل عيب يصح الرد به وتعداد أعيان المسائل يطول لكنا نذكر مسائل قد ذكرها أصحابنا * الاولى أن الآباق في العبد الصغير
ليس بعيب وكذلك البول على الفراش في حال الصغر وهما في الكبير (6) عيب وأما الجنون فإنه عيب مطلقا * الثانية قال أبوع إنقطاع (7) الحيض والحبل في الآدميات (8) عيب والحبل في الجارية (9) عيب إذا كانت مشتراة للوطئ (10) وفي البهيمة (11) ]
أو غرم قرز (1) ولو كان الرد بالحكم اه معيار قرز (2) لانه أنفق على ملكه (3) بدليل تلفه من ماله اجماعا ما لم يقبضه البائع أو يحصل الفسخ ومؤنة حمله على البائع كاتفاقه اه لى على المشتري اه بحر قرز (4) وهو قياس ما يأتي في الهبة حيث رجع الواهب (5) وهو قوله أنه عيب ينقص القيمة (6) قال في الكافي إذا كان الآباق هربا على وجه التغلب ولا يعود إلى سيده لا لو اختفى في المصر وإنما كان الاباق والسرق والبول عيب في الكبير لاحال الصغر لانها فعل العبد وما فعل حال صغره فلا حكم له بخلاف الجنون فهو من فعل الله تعالى () على ما صححه المتكلمون فلا يختلف حاله من حال الصغر والكبر اه بستان () وقيل من فعل الجن وأنه يجوز أن يخلي الله بينهم وبين غيرهم كما خلى بين الظلمة وبين غيرهم ذكره في الزهور والكبير هنا هو المميز ذكره ح والفقيهان قال في الكافي والفقيه ف يعتبر البلوغ وما كان قبله فلا حكم له اه كواكب (7) وهذا إذا كان انقطاعه عند البائع وان كان عند المشتري فهو عيب حدث عنده في ملكه فلا يرد به اه لمعة وقيل لافرق وقرز والرد بعدم الحبل بعد أربعة اشهر وعشر وبعدم الحيض بعد ثلاثة اشهر (8) وذلك لانه يكون لعلة فيها قيل ع والمراد إذا انقطع بعد ان كان قد أتاها لا إن كان منقطعا من الاصل وقيل لا فرق اه كب لفظا قال الامام ى لان الصحة والسلامة يقضيان بالحبل والحيض فإذا انتفيا لم يكن الا عن فقد الصحة والسلامة (9) لانه يمنع من الوطئ ولانها ربما ماتت عند الولادة اه بستان (10) أو للخدمة قرز (11) والغط غيب في البهائم كلها وكذا كثرة النفخ والنواح ومن عيوب الابل العر بضم العين وهو داء يصيبها في مشافرها يداوي بكي الصحيح عندها فتبرأ قال النابغة الذبياني وحملتني ذنب أمرء وتركته * كذا العر يكوي غيره وهو راتع وأما العر بفتح العين وهو الجرب وهو من العيوب إذا كثر ومن عيوبها المسعر وهو الهيام ويقال أنه يعدي وفي البقر النطح والامتناع من تعليق أدات الحرث والربوض حاله وفي الغنم الدور والطلب وغير ذلك مما هو متعارف به عند أهل الخبره لاجناسها وفي الدور والارض ظاهر ومنها أن يكون فيها عادة
للظلمة أو حق للغير كطريق أو ممر ماء قال في القاموس المسعر من الخيل الذي يطيح قوائمه متفرقة
[ 107 ]
[ ليس بعيب إذا لم تكن مشتراة للحمل فإن لم تكن الجارية مشتراة للوطئ (1) فإن حبلها لا يكون عيبا حيث مقصود مشتريها التناسل وإن كانت البهيمة مشتراة للحمل (2) والركوب فحبلها حينئذ عيب لانه يمنع من المقصود قيل ح والقول في ذلك للمشتري (3) لانه لا يعرف إلا من جهته (4) وقيل ى الظاهر أنه عيب في بني آدم وأنه ليس بعيب في سائر الحيوان فمن وافق الظاهر فالقول قوله ومن ادعى خلافه فعليه البينة * الثالثة أن الجارية إذا كان لها زوج (5) كان عيبا وإن كان قد طلفها (6) بائنا لم يكن عيبا وان انقطع (7) حيض المعتدة ثبت الخيار وكان عيبا (فصل) في بيان ما يبطل به رد المعيب بالعيب ويبطل به الرجوع بالارش أيضا (و) اعلم أن المشتري (لا) يستحق (رد) المعيب بالعيب (ولا أرش) يستحقه في ذلك العيب (إن) حصل أحد سبعة أشياء * الاول حيث (تقدم العلم) (8) بالعيب قبل العقد (9) (ولو) كان المشتري قد (أخبر بزوال ما يتكرر (10) قبل العقد كالصرع وحمى الربع (11) وما أشبههما والوجه فيه أن معرفة ]
(مسألة) ومن عيوب الخيل والبغال والحمير امتناعه من الاسراج والتلجيم والانعال وبل المخلة باللعاب وفي الذكر الشرج والحران وكثرة التعثر والدواير المذمومة وهي النخال قيل وجملة نخال الخيل ثمانية عشر نخلة على ما ذكره أحمد بن عمران بن ابي الفضل اليامى في كتابه الصريح وهي اما سعد كالتي في الجبهة والمنحر أو نحس كالتي في المنسج أو تحت اللبة أو متوسطة كالحزامية والذراعية فما كان منها عيب ينقص القيمة عند أهل الخبرة فسخ به والا فلا قال الامام ى هذا تطير لا أصل له في الشريعة اه شرح بهران (1) أو للخدمة (2) أو اللحم (3) مع يمينه (4) مسألة ومن العيوب ما يكون مختصا بهذا المشتري نحو أن تكون الامة رضيعة له أو مظاهرا منها أو مطلقة ثلاثا أو اشترى نعلا أو خاتما يلبسه فوجده صغيرا أو كبيرا على رجله أو يده أو غير ذلك مما يكون مخالفا لغرض المشتري والقول قوله مع يمينه اه بيان لفظا (5) وكذا العبد إذا كان له زوجة اه بستان لانه يلزمه نفقة زوجة العبد ووجهه أن يضعها مملوك للزوج وذلك يمنع المشتري الوطئ يلزم لو كان المشتري امرأة يقال لوجوب التسليم (6) قال السيد الهادي
إن كان غرض المشتري الوطئ بعد الاستبراء فله الفسخ ولعله حيث بقي من العدة فوق مدة الاستبراء قرز (7) ولعل حد الانقطاع في ذلك ما كان ينقص من قيمتها (8) ولا فرق بين أن يكون قد شرط رد المعيب أم لا أي ان علمه يبطل به الخيار كما ذكره الفقيه ف خلاف الفقيه ح كما يأتي في الصرف اه ح فتح لفظ التذكرة فمن اشترى معيبا عالما بعيبه اه يؤخذ من هذا أنه لا بد من العلم حال العقد فلو عقد جاهلا لم يؤثر العلم المتقدم اه وهو المعمول عليه وان كان ظاهر الاز خلافه وبأنه عيب وبأنه ينقص القيمة (9) أو بعده قبل القبض وقبضه وهو عالم (10) والقول قوله أنه غير عارف بأن العيب يتكرر الا أن يكون ظاهرا عند الناس فالبينة عليه اه بستان (11) وإنما سميت حمى الربع لاتيانها في رابع يومها
[ 108 ]
[ تكراره كمعرفة استمراره فكما يبطل خياره حيث اشتراه والعيب مستمر فيه كذلك حيث اشتراه وهو زائل عنه لكنه يعرف أنه يتكرر وإن كان مما لا يعود بعد زواله كان له الرد إذا تكرر حدوثه (1) عنده لان العيب إذا كان مما لا يعود ثم وجده المشتري فانه يعلم أنه اشتراه وهو كامن في بدنه وللمشتري أن يرد المبيع بالعيب الحادث عند البائع قال عليه السلام والذي لا يعود كالجدري (2) * الثاني قوله (أو) كان المشتري قد اطلع على العيب و (رضي (3) بذلك المبيع بقول أو فعل (ولو) وجد بعضه معيبا فرضي (بالصحيح منه (4) دون المعيب بطل خياره في الكل ولزمه المبيع جميعا ولا أرش للمعيب وقال في الزوائد ذكر الهادي في المنتخب وأبو جعفر وابن اصفهان أن له أن يرد المعيب ويفرق الصفقة (5) إذا تميزت الاثمان كأن يقول بعت مني هاتين الشاتين كل واحدة بعشرة فوجد في أحداهما عيبا * الثالث قوله (أو) اطلع المشتري على العيب و (طلب الاقالة (6) فإنه يكون في حكم الرضاء فأما لو طلب الاقالة قبل العلم بالعيب لم يكن رضاء فإن ادعى أنه جهل حكم طلب الاقالة في كونه رضاء لم يسمع دعواه ذكره م بالله واختلف المذاكرون هل يبطل في الباطن أم لا (7) * الرابع قوله (أو) اطلع على العيب ثم (عالجه) (8) ]
التي تأتي فيه اه هاجرى وهى حمى الثالث في عرفنا (1) صوابه إذا حدث (2) ليس بغيب الا أن يصفه له انه قد أتاه كان له الرد بخيار فقد الصفة اه ح لي قال المفتي هو عيب كامن فيرده به (3) وسواء تقدم
الرضاء أو تأخر فانه ان تقدم الرضاء ثم فسخ فلا حكم له إذا لزم المبيع بالرضاء وان تقدم الفسخ ثم رضى به فقد بطل الفسخ ورضي به اللهم الا أن يكون البائع قد قبل الفسخ أو حكم الحاكم فلا حكم للرضاء بعده اه بيان ولو رد المعيب ولم يذكر الصحيح انفسخا اه كواكب (4) ولو البائع اثنان لان فيه تفريق الصفقة (5) ومثله في البحر والمختار في الكتاب خلاف هذا القول وهو أنه لا يفرق الصفقة ولو تميزت الاثمان وهو قول جمال الدين من الناصرية وذكره في الحفيظ (6) وهذا بعد العلم بالعيب واما قبله فلا يكون رضاء كالاستعمال وهل ذلك يبطل خيار الشرط وسائر الخيارات سل الجواب ان طلب الاقالة تقرير للمبيع عن الفسخ بخيار العيب وسائر الخيارات فلا يبعد ذلك والله أعلم قرز مسألة ومن استقال في شئ ثم وجد فيه عيبا حدث مع المشتري فله رده كلو اشتراه وسواء جعلنا الاقالة بيعا ام فسخا إذ الواجب في الفسخ رد المبيع كما قبض اه بحر وانما كان طلب الاقالة رضاء لانه اعراض عن الرد (7) قيل يبطل خياره ظاهرا وباطنا اه بستان (8) وإذا اراد البائع ان يعالج المبيع في يدي المشتري فله منعه لان له حق في رده اه تعليق لمع لفظا الا ان يعالجه باذن مالكه صح الرد اه ن قرز فلو اطلع على عيب غير الذي اصلحه كان له الرد به ولو كان من جنس الاول اه بيان وفي تذكرة علي بن زيد يمنع الرد مطلقا كما تقدم في عيوب النكاح () ما لم يخش هلاكه اه تعليق والوجه كونه
[ 109 ]
[ لنزول بدواء أو غيره لان ذلك في حكم الرضاء (1) وإنما كان رضاء لانه لو لم يرض ببقائه لم يعن نفسه بعلاجه قال في الكافي فإن مرض عنده (2) فدواءه ليرده بعيبه الذي هو غير المرض لم يكن رضاء وكان له رده. الخامس قوله (أو) قبض المشتري المبيع وليس عالما بالعيب ثم انكشف أن فيه عيبا ثم (زال) ذلك (3) العيب (معه) فإنه يبطل خياره قيل ح ويأثم البائع إذا أصلح العيب قبل التسليم (4) لانه أبطل خيار المشتري قال مولانا عليه السلام لا وجه لذلك لان الواجب عليه تسليمه على موجب العقد. السادس قوله (أو تصرف (5) المشتري) بعد العلم (6) بالعيب فيه (أي تصرف) فإنه يبطل به خياره (7) ولا أرش لان ذلك جار مجرى الرضاء وذلك نحو أن يطاء (8) الجارية أو يقبل أو يستخدم كثيرا أو يأمر العبد ببيع أو شراء أو يعرضه للبيع لا لمعرفة قيمته مع العيب أو يركب لا لعلف أو سقي أو رد إلا مع حضور البائع (9) أو
لبس الثوب ولو كان رادا له حال لبسه (10) أو سكن أو زرع أو أكل أو طبخ أو خبز أو حلب (11) ]
من باب سد الرمق الواجب عليه مطلقا فلا دلالة فيه على الرضاء اه شامي القياس يفسخه في وجه الحاكم أو من صلح كما يأتي في قوله أو خشية الفساد اه () قوى مع غيبة المالك وظاهر الازهار خلافه قرز أو أمر بمعالجته وان لم يمتثل المأمور قرز (1) الا أن يأذن له البائع بذلك فهو كالوكيل اه بيان وقرز (2) قوى بنى عليه في البحر والبيان والتذكرة وقواه المفتي (3) كمن اشترى أمة مزوجة ولم يعلم ولا قد دخل بها الزوج وطلق قبل فسخ المشتري اه ينظر إذا العقد عيب بالنظر إلى أولاد الزوج (4) وأما بعد التسليم فظاهر البيان أنه لا يجوز اتفاقا وقيل يجوز وقواه ض عامر (5) ولو قبل القبض (6) فان قيل ما الفرق بين خيار الرؤية وخيار العيب ان خيار الرؤية لا يبطل بالاستعمال وخيار العيب يبطل يمكن الفرق أنه في الرؤية استعمله قبل وجود شرط الفسخ وهو الرؤية وهنا قد وجد الشرط وهو علمه بالعيب والعادة جارية بأن المشتري لا يتصرف في المبيع بعد علمه بعيبه في الاغلب الا وقد رضيه اه نجري وشامي ويقال ما الفرق بين هذا وهو التصرف بعد العلم والذي تقدم إذا تصرف ولو قبل الرؤية بطل خياره بخلاف هذا ولعله يقال أن الفرق بأن خيار الرؤية ثابت من قبل الرؤية بخلاف هذا فلم يشرع الا بعد العلم بالعيب اه شامي عائد إلى جميع الوجوه وقرز وعلم أن له الخيار وقيل ولو جاهلا ثبوت الخيار (7) الا أن يكون باذن البائع اه ح بحر وقرز (8) أما الوطئ والتقبيل فيبطل خياره مطلقا ولو لم يعلم بالعيب لان ذلك جناية منه يمنع ردها (9) أو حضور الحاكم وقيل لا عبرة بحضور الحاكم اه عامر إذ لا ولاية له (10) والفرق بين الدابة والثوب ثبوت العادة في رد الدابة راكبا بخلاف الثوب فلا يرده لا بسا والله أعلم اه بحر معنى (11) بعد العلم فان حلبها قبل العلم ثم انتفع به بعد العلم فقال فقهاء م بالله يكون رضاء وقيل لا اه بيان مسلم فيما كان موجودا حال العقد فلو جرى العرف بأنه لا يكون رضاء وأن المشتري يستهلك اللبن احتمل الا يكون رضاء قال عليه السلام وعرف جهاتنا أنه ليس برضاء اه شرح بحر
[ 110 ]
[ إلا لدفع الضرر أو أخرجه عن ملكه ببيع أو هبة أو غيرهما (غالبا) احتراز من صور ثلاث الاولى أن يستخدم العبد (1) شيئا يسيرا يتسامح بمثله في العادة أي يفعله الناس في ملك غيرهم
من دون انكار فإن ذلك لا يكون رضاء. الثانية أن يعرضه ليعرف الغلاء والرخص فإن ذلك لا يكون رضاء فإن اختلفا ما أراد احتمل (2) أن يكون القول قول المشتري إذ لا يعرف إلا من جهته واحتمل (3) أن يكون القول قول البائع لان الظاهر فيمن عرض شيئا انه إنما عرضه للبيع الثالثة ان يركبه ليعلفه أو ليسقيه (4) أو ليرده للبائع فانه لا يكون رضاء قيل ح وكذا لو أجرها بعلفها لم يكن رضاء وقيل ع بل يكون رضاء لان العلف عليه فكأنه أجر لحاجة (5) نفسه السابع قوله (أو تبرأ (6) البائع من جنس) من العيوب (عينه) (7) نحو بعتك هذا على أني برئ من عيب فيه وبين جنس العيب وتبرأ من جميع ذلك الجنس (8) (أو) تبرأ من (قدر) معلوم (منه وطابق) (9) أي انكشف القدر الذي تبرأ من غير زيادة نحو أن يقول بعتك هذه الارض وأنا برئ من ثلاث صخرات فيها (10) أو نحو ذلك فإنه يبرأ ويبطل بذلك خيار المشتري فاما لو تبرأ البائع من كل عيب فيه (11) لم يصح (12) هذا التبري عند الهدوية وقال زيد ابن علي وم وح بل يصح (لا) لو تبرأ البائع (مما حدث) (13) في المبيع من بعد العقد (قبل ]
(1) والقول للمشتري في هذه الصور جميعها وقرز (2) للفقيه س (3) للفقيه ف (4) إذا كان البائع غائبا وقبل ل ولا حاكم هناك اه ن (5) وكذا لو ركب لحاجته وحاجة المبيع كان رضاء قرز (6) حيث كان الذي تبرأ منه موجودا لا معدوما فلا يصح التبري منه والمشتري على خياره قرز من جنس معلوم أو أجناس معينة قرز (7) وان لم يذكر قدره نحو عدد الاحجار وعدد عروق الاشجار في الارض أو الاخزاق في الثوب أو الاوضاح في الجذام والبرص وقرز وان كثر ولا يدخل فيه ما حدث منه بعد الشرط ولا ما انكشف من غيره اه بحر (8) ولو مجهول (9) فيه ايهام ووجه الايهام أنه يفهم منه أنه إذا انكشف أنه غير مطابق لم يبر من ذلك القدر الذي تبرأ منه والقياس أنه قد برئ من ذلك القدر وينظر في الزائد هل ينقص القيمة على انفراده أم لا فان انقص رد به والا فلا (10) يقال ذلك مجهول ولو طابق في الغدر؟ قال ابراهيم السحولي حيث أشار إلى الصخرات أو عينها طولا وعرضا وقيل يعتبر العرف فيما يسمى صخرالان ذلك من الحقوق (11) فان قيل لم صح البراء من المجهول كقولك أبرأتك من كل حق لي عليك على ما حصله ع وط للهادي ولا يصح البراء من كل عيب قلنا الفرق بينهما أن البراء من كل حق اسقاط للشئ لا في مقابلة التملك وهذا البراء من كل عيب تمليك مقابل لشئ
من الثمن وهو مجهول وتمليك المجهول لا يصح اه غيث معنى (12) بل يلغو الشرط ويصح العقد ويثبت الخيار وانما لم يفسد العقد لانه لم يقتض جهالة في العقد ولا في المبيع ولا في الثمن اه غيث وكذا لو أبري المشتري من كل عيب فعند الهادي والقاسم لا يبري اه كب (13) ولو عين جنس العيب أو قدره
[ 111 ]
[ القبض (1) فيفسد) العقد إذا كان التبرئ شرطا مقارنا للعقد. (فصل) في بيان الوجوه التي يبطل بها الرد ويستحق الارش قال عليلم وقد أوضحناها بقولنا (ويستحق (2) الارش لا الرد إلا بالرضاء) (3) بأحد أربعة وجوه الاول (بتلفه (4) أو بعضه في يده) (5) فإذا تلف المبيع المعيب في يد المشتري أو بعضه لم يكن له فسخه بالعيب لكن له المطالبة بالارش وذلك كمن اشترى طعاما فأكله أو أكل بعضه قبل العلم (6) بالعيب وكذا لو كان المبيع عبدا فقتله (7) هو أو غيره (8) فإنه يرجع بالارش عند م وقال ط لا يرجع بالارش إذا كان هو القاتل قيل ح والعلة انه يجعل ذلك عقوبة له فيكون ذلك في العمد لا في الخطأ (9) وقيل ف لانه قرره في ملكه فلا فرق بين العمد والخطأ حينئذ وقال أبوع إذا قتله غير المشتري فاعتاض المشتري من الجاني قبل أن يأخذ الارش من البائع سقط الارش قيل ع والصحيح قول م بالله قال مولانا عليه السلام وهو الذي اخترناه في الازهار لانا أدخلناه في عموم اللفظ (ولو) تلف المبيع (بعد امتناع البائع عن القبض (10) للفسخ بالعيب (أو) عن (القبول مع) (11) وقوع (التخلية) بينه وبينه فانه يتلف من مال المشتري (12) ويرجع بالارش فقط فأما لو قال المشتري قد رددت عليك فقال البائع قبلت وحصلت التخلية (13) ]
لانه تبري مما سيحدث قبل القبض فرفع موجبه (1) هكذا ذكره ع وعلل في الشرح واللمع لكونه واقفا على شرط مجهول فأشبه شرط الخيار إلى مدة مجهولة فكان كالشرط كما مر في خياره قال في كب لان المدة مجهولة فيلزم لو علمت يصح والذي في البحر ما معناه أنه انما لم يصح لكونه رافعا لموجب العقد ولكونه مضمونا عليه إلى القبض اه شرح فتح بلفظه لان الناقض بالتعيب بعض من المبيع وصار بعض الثمن مقابلا لما تبري منه (2) ما لم يقتضي الربا (3) وهذا ليس بمستحق شرعا بل من باب آخر مفهوم هذا أنه
يصح الفسخ بعد تلف المبيع جميعه بالتراضي وهو قوي هذا حيث تراضيا على القيمة كما يأتي نظيره في الاقالة لصاحب البيان يعني رضاء البائع وإذا رضى فلا بد من ايجاب وقبول (4) ولو حكما فيصح الرد بالتراضي اه عامر (5) أو في يد غيره باذنه قرز (6) ولو اتلف الباقي بعد العلم بالعيب لتعذر الرد بعد تلف البعض (7) قبل العلم بالعيب (8) ولو بعد العلم بالعيب (9) قوى على أصل ط وفيه نظر لان قد ثبت أنه إذا أكل الطعام ونحوه لم يمنع الرجوع (10) أو بعد القبول ولم تحصل تخلية صحيحة قرز (11) أي قبول الفسخ (12) لانه قد ملكه فلا يبطل هذا الملك بعد استقراره فلا يخرج إلى ملك الآخر الا باختياره أو حكم الحاكم اه بستان وقرز (13) واعلم أن ما تلف بعد التفاسخ قبل القبض أو التخلية تلف من مال المشتري وسواء في الاقالة وغيرها وسواء كان الفسخ من أصله أو من حينه على المختار اه ح لي ويستحق الارش؟ قرز
[ 112 ]
[ تلف من مال البائع والقبض من البائع (1) بمنزلة القبول وكذا قول الحاكم خل بينه (2) وبينه بعد الحكم بالعيب (3) (و) الوجه الثاني أن يخرج المعيب عن ملك المشتري فيبطل خياره (بخروجه (4) أو بعضه عن ملكه) بأي وجه (5) من بيع أو هبة أو نذر (6) أو عتق (قبل العلم) بالعيب (ولو) خرج (بعوض) فانه يستحق الارش ذكره م بالله وهكذا في الزيادات عن زيد بن علي والهادي في المنتخب وش وقال أبوع وأبوط وأبوح انه إذا أخرجه عن ملكه بعوض نحو ان يبيعه أو يهبه أو يعتقه على مال لم يرجع على البائع بشئ فلو اشترى ثوبين معيبين ثم باع أحدهما قبل العلم بعيبه رجع على البائع بأرش الثوبين جميعا (7) على القول الاول وبأرش ما أمسكه (8) فقط على القول الثاني فلو رجع المشتري الثاني على المشتري الاول بالارش فقد أشار في الشرح إلى أن الاول يثبت له الرجوع (9) على البائع إجماعا (10) وإنما يبطل الرد ببيع المعيب (ما لم يرد عليه) المعيب (بحكم) (11) حاكم فإن رده المشتري بالحكم كان ذلك إبطالا لاصل العقد فكأنه لم يكن فحينئذ يصح للبائع رده بالعيب على البائع الاول فلو رده عليه بالتراضي لم يكن له رده على الاول (12) لان ذلك بمنزلة عقد جديد (13) وقال الناصر وش ]
(1) شكل عليه ووجهه أن القبض لا يجري مجرى القبول (2) ينظر في قوله خل بينه وبينه بعد الحكم والظاهر
أنه لا يحتاج إلى ذلك لانه نقض للعقد من أصله قلت انما يحكم بالعيب لا بالفسخ وأما حيث حكم ببطلان العقد فمستقيم فيبقى أمانة وان لم يقل خل وإذا تلف تلف من مال البائع ويصير المشتري أمينا اه المختار أنه يتلف من مال المشتري من غير فرق قرز وحصلت التخلية قرز (3) وهل يلزم الارش سل قيل إذا كان بالحكم لزم لارش اه مفتى وان كان بالتراضي فلا شئ والحكم بالفسخ (4) عينا لا منفعة وقرز (5) بغير الشفعة فاما إذا خرج بالشفعة فلا يستحق أرش وفي حاشية ولو بغير اختياره كالحكم بالشفعة وحيث كان تسليم الشفعة بالحكم فلا فرق ولو بعد الحكم بالعيب وكذا التدبير والاستيلاد والوقف لا ينقض بل يرجع بالارش اه زهور وقرز ليس بخروج في الاستيلاد أو كتابة اه غيث وتقرير وقرز (6) فان عجز نفسه ثبت للمشتري رده (7) ولو تصرف في الثوب الآخر بعد العلم بالعيب وقرز (8) ولا يستحق رد ما أمسكه وفاقا (9) بالارش (10) لعله حيث كان بالحكم وأما بالتراضي فيأتي فيه خلاف ع وط وح (11) أو ما يجري مجراه كالرؤية والشرط وفقد الصفة أو عيب قبل القبض وكذا الفساد المجمع عليه قبل القبض قرز وكذا لو عجز المكاتب نفسه سيأتي في الكتابة ويستبد به الضامن ان عجز وهذا يدل على أنه نقض للعقد من حينه فلا يرده (12) ما لم يكن البائع الثاني قد ادعى أن المشتري الآخر قد علم بالعيب ورضيه اه نجري ويرجع بالارش لان في دعواه لرضاء الثاني يقضى بأنه لا يستحق رده عليه اه بيان الا أن يدعي أنه أقر بالعيب يعني المشتري ولم يعلمه المدعي فانه يثبت له الرد اه مفتي (13) ولو باذن البائع () الاول اه بيان ويستحق
[ 113 ]
[ وخرجه أبوع وأبوط للقاسم أن له أن يرده على البائع الاول (1) قيل ع فإن رده المشتري الآخر بالحكم وقد كان البائع (2) قبض أرش العيب من الاول (3) خير بين رد الارش (4) ورد المبيع إلى الاول وأخذ الثمن أو رد الارش (5) وإمساك (6) المبيع (و) الوجه الثالث حيث حدث في المبيع عيب مع المشتري ثم انكشف أنه كان فيه عيب من قبل القبض فإن حدوث العيب الآخر يبطل به رده بالعيب القديم (7) فقد بطل الخيار (بتعيبه (8) معه) لكنه إنما يبطل بشروط ثلاثة الاول أن يحدث (9) (بجناية) فلو حدث لا عن جناية كاستعمال من لبس للثوب أو زرع (10) للارض ونحوهما لم يبطل الخيار الشرط الثاني أن تكون تلك الجناية مما (يعرف العيب بدونها) (11) فلو لم يمكن الاطلاع
على العيب القديم إلا بتلك الجناية لم يبطل الرد كالشاة (12) التي عيبها في باطنها بحيث لا يفهم إلا بعد سلخها (13) أو نحو ذلك (14) الشرط الثالث أن تكون تلك الجناية (ممن تضمن ]
الارش ولو أمكنه فسخه بالحكم إذ لا تأثير لاذنه لانه قد صار أجنبيا (1) ولو بالتراضي (2) أي الثاني (3) أي البائع (4) لو قال وجب رد الارش وخير في المبيع لكان أولى اه مفتي (5) لانه قد علم العيب فلا ارش (6) الا أن يتراضيا بأرش العيب وعدم الرد جاز ذكره في الشرح اه بيان وأخذ العوض هنا ليس على حق بانفراده وانما هو على نقصان جزء من المبيع لا عوض الخيار ذكره الامام ى اه بستان (7) ومن اشترى صغيرة في الحولين فأرضعتها بنت البائع ثم انكشف بها عيب امتنع الرد بتعيبها عند المشتري اه بحر الا أن يتراضيا بالرد مع أرش الجناية أو بغير ارش جاز وفاقا الا ان يطلب البائع اخذ المبيع بغير ارش فامتنع المشتري من أخذه الا مع الارش كان البائع أولى اه بيان وظاهر الازهار خلافه قرز (8) ولم يزل قرز أو في يد البائع بفعل المشتري وسيأتي في فصل تلف المبيع اه وكذا بفعل البائع في يد المشتري وقرز (9) العيب قال أبو مضر فان كان فعله المشتري باذن البائع لم يمنع الرد ولا يجب له ارش اه بيان (10) من غير حرث واما لو كان بحرث فهو زيادة كما يأتي لا تنفصل اه قيل إذا كان يزيد في القيمة اه ح لي قرز (11) أي بدون الجناية (12) وصورة ذلك أن يذبح الشاة فانه يرد اللحم والارش وهو ما بين القيمتين حيا طلبا ومذبوحا طلبا فان أخذ اللحم وشركه فله الارش وهو ما بين قيمته حيا طلبا أو حيا غير طلب اه ع يحقق فانه حيث شركه فقد رضي بالعيب لانه تصرف فيمتنع الرد والارش اه وقرز على كلام الاثمار إذا كان له قيمة بعد الجناية والا فالارش فقط كما يأتي (13) وذلك كالطلب إذا وجد قبل أربعين يوما من القبض وان كان فيما فوقها لم يرده لانه حادث عند المشتري كالابراد والثياب الطوال التي لا يمكن استعمالها الا بعد قطعها فان قطعها لا يمنع من ردها مع أرش القطع أو أخذها مع أرش العيب على قول الهدوية ويرده ولو قميصا روى ذلك عن المفتي وقرز (14) كالرمان والبيض والجوز اه بيان بناء على ان للكسور قيمة والا فسيأتي حيث لم يكن له بعد الكسر قيمة * ولم يجعلوا الذبح للشاة وقطع الثوب هنا استهلاكا يمنع الرد ويجب الارش وجعلوهما في البيع الفاسد استهلاكا يمنع رد العين كما سيأتي ولعله يقال البائع هنا غار للمشتري
[ 114 ]
[ جنايته) (1) فلو كانت بآفة سماوية كمرض وهزال (2) وعمى وعور أو جناية ما جرحه جبار (3) كسبع وبهيمة غير عقور أو نحوهما (4) لم يبطل الرد فمتى حصلت هذه الشروط امتنع رد المعيب القديم (وفي عكسها (5) أي عكس هذه القيود وعكسها أن لا يكون بجناية بل باستعمال أو يكون بجناية لكن لا يعرف العيب إلا بحصول تلك الجناية أو تكون بجناية من لا تضمن جنايته فإن العيب إذا حدث عن هذه الامور فإنه (يخير) (6) المشتري (بين أخذه) أي أخذ المبيع (و) يطلب (7) (أرش) العيب (القديم) (8) أو رده (9) (و) يرد معه (أرش) (10) العيب (الحديث) عنده وقال م بالله وأبوح وش انه يبطل الرد بحدوث العيب سواء كان بجناية أم بآفة سماوية ويستحق الارش فقط نعم وأرش القديم هو أن يقوم المبيع صحيحا (11) ومعيبا (12) ويرجع بقدر نقصان القيمة من الثمن فلو قوم المبيع صحيحا بستين دينارا ومعيبا بأربعين وثمنه ثلاثون فإنه ينقص من الثمن الذي هو ثلاثون قدر الثلث (13) منه وهو عشرة دنانير وعلى هذا فقس وأرش الحديث يعرف بالقيمة فقط فيقوم المبيع مع العيب ومع عدمه فما بينهما فهو الارش (إلا) أن ]
بالايجاب بخلاف البيع فهو حاصل بالتسليط (1) ولو يفعل البائع في يد المشتري (2) بغير سبب من المشتري فان كان بسببه كتركه العلف فانه كالجناية وقرز (3) وهو الذي لا أرش فيه ولا قصاص اه من مقامات الحريري (4) كالعقور وقد حفظ حفظ مثله (5) قال في التذكرة إذا كان الجاني أجنبي لزم الارش وامتنع الرد الا بتراضيهما واستحق المشتري الارش على البائع وفي نقيض الثلاثة الامور اه هداية (6) وفي الاثمار غالبا احتراز من بعض الصور فانه لا يثبت له الخيار نحو أن يختار الارش في غير حضرة البائع فليس له ذلك ذكره الامام محمد بن علي السراجي وذكره امامنا شرف الدين لغرابته وصحته ووجهه أنه مع غيبة البائع يجوز أن يمتنع من الارش ويطلب ارجاع المبيع بلا أرش للحديث وقد يقال في ذلك لا فرق بين غيبة البائع وحضوره اه شرح أثمار ولا يخير البائع لانه قد خرج عن ملكه قرز (7) ان لم يختر البائع أخذه فلا شئ اه ح فتح (8) وهذا حيث كان يفعل المشتري أما لو كان يفعل الغير بطل الرد وتعين الارش يوم العقد إذا كان العيب متقدما والا فقيمة الحديث وقت القبض قرز (9) إذا بقى له قيمة والا فالارش فقط (10) فرع وحيث يطلبان الارش جميعا أو يسقطان الارش جميعا فالمشتري
أولى به والا فالمسقط للارش اه ذكره في البيان وظاهر الاز خلافه (11) من العيبين (12) بالاول دون الثاني (13) اعلم أن كل أرش يأخذه المشتري من البايع فهو ما بين القيمتين منسوب () من الثمن وكل ارش يأخذه البائع من المشتري فهو مابين القيمتين غير منسوب والله أعلم () لانه يلزم لو قلنا ما بين القيمتين من غير نسبة أن يأخذه المشتري من غير شئ نحو أن يكون قيمته مع عدم العيب أربعون ومعه
[ 115 ]
[ يكون العيب الحادث عند المشتري تولد (عن سبب) (1) ذلك السبب وجد (قبل العقد فلا شئ) (2) على المشتري بل إن شاء أخذ المبيع وطلب أرش القديم (3) وإن شاء رد المبيع من دون أرش للعيب (4) الحادث وذلك نحو أن يشتري جارية حاملا (5) فينكشف فيها عيب ثم ولدت عنده فحدث بولادتها نقصان بسبب الولادة (6) فإن العيب الحادث بالولادة متولد عن سبب كان مع البائع وهو الوطئ (فإن زال أحدهما) (7) أي أحد العيبين القديم والحديث (فالتبس أيهما) (8) الزائل واختلف البيعان فقال البائع هو القديم فلا خيار لك وقال المشتري بل هو الحديث فلي الخيار (تعين الارش) (9) ]
عشرون والثمن عشرون (1) وكذا لو اشترى عبد فقطع معه لسرقة أو قصاص من قبل العقد فانه لا أرش عليه للقطع ولا يبطل به الرد ولا يقال أنه رده ناقصا لانه اشتراه ويده مستحقة للقطع قيل ل وكذا لو سرق مع البائع ومع المشتري فقطع بهما فانه لا أرش على المشتري اه شرح بحر وإذا سرق خمسة عند البائع وخمسة عند المشتري هل يرجع بالارش سل لفظ ح والذي تقرر امتناع الرد ويتعين الارش وهو يشبه ما لو كان في المبيع عيبان وزال أحدهما والتبس فانه يتعين الارش الا أن يوجد نص اه شامي (2) في نسخة قبل القبض وهو الاولى ما لم يمت فان مات وجب الارش فقط لان الموت لزيادة ألم كالمرض بخلاف ما إذا قتل بسبب قبل القبض فانه يرجع كالاستحقاق اه بيان المذهب انه يرجع بالارش الا أن لا يبقى لها قيمة رجع بالثمن كله اه من خط سيدي حسين بن القاسم عليه السلام (3) شكل عليه ووجهه أنه ليس له أرش مع أخذ المبيع بالعيب القديم بل يأخذه ولا شئ أو يرده ولا شئ لانه قد تقدم للفقيه ع خلافه قرز (مثال عام للصورتين) لو كان الثمن ثمانين وقيمة المبيع سليما من العيوب أربعين وقيمته معيبا قديما ثلاثين وقيمته معيبا حديثا عشرون فانه قد زادت قيمته معيبا قديما بعشرة
وذلك ربع قيمته سليما فيرجع المشتري على البائع بربع القيمة وهو منسوب من الثمن وذلك عشرون ويأخذ المبيع وان شاء رده ورد الارش معه وهو ما بين القيمتين معيب قديم وحديث وذلك عشرة من غير نسبة يأتي ربع القيمة سليما (4) يقال لو باعه المشتري أو بطل الرد بأي وجه هل يرجع بأرش العيبين معا أي القديم والحديث عن سبب قبل القبض أم لا يرجع الا بأرش القديم سل في بعض الحواشي يرجع بأرش العيبين لانهما من عند البائع فيكون للمشتري الثاني ان يرجع بأرش العيبين وكذا الاول كما هو ظاهر الاز وشرحه قرز (5) ولو من المشتري (6) أما لو لم يكن في المبيع قديم غير الذي حدث عند المشتري بالولادة عن سبب متقدم فانه يخير المشتري اما رضى بالعيب ولا أرش له أو رده ولا أرش عليه اه ح لي (7) فان زال الاول قبل تسليم البائع للارش فلا أرش وان زال بعد تسليم البائع للارش فلا رد للارش وقرز (8) والمراد باللبس حيث لا بينة لاحدهما أو بينا وتكاذبتا وقد حلفا معا أو نكلا وقرز (9) لعله يريد أرش الموجود منهما وقيل الاقل منهما وهو الاولى من حيث ان كل واحد مدعي خلاف الاصل فالمشتري يدعي زوال الحادث والاصل بقاه فيبطل الرد والبائع يدعي زوال عيبه والاصل بقاه
[ 116 ]
[ ذكره الفقيه ص في تذكرته قال عليلم وهو قوي عندي (ووطوءه (1) ونحوه جناية) (2) منه فيبطل الرد ويستحق الارش وسواء علقت أم لم تعلق وسواء كانت بكرا أم ثيبا وأما إذا وطئها غيره فالصحيح للمذهب انها ان كانت بكرا (3) مكرهة امتنع الرد لانها جناية مضمونة ممن تضمن جنايته وإن كانت ثيبا لم يمتنع الرد (4) لانها غير مضمونة ذكر معنى ذلك الفقيه ى وأراد عليلم ينحو الوطئ التقبيل واللمس لشهوة (5) (و) الوجه الرابع ان يطلع المشتري على العيب وقد زاد المبيع عنده فيبطل الرد (6) (بزيادته) إذا حدثت (معه (7) وكان الزائد (ما لا ينفصل) (8) وكان أيضا (بفعله) (9) وله أن يطلب الارش وذلك نحو أن يصبغ الثوب أو يطحن الحنطة (10) أو يلت السويق بعسل (11) أو نحوه (12) مما يعد زيادة أو يحرث الارض (13) أو يقصر الثوب أو يصقل السيف (14) (و) أما (في المنفصل) فالواجب أن (يخير بين أخذ الارش) (15) وامساك المبيع (أو القلع) (16) للزائد (والرد) للمبيع (فان تضرر) (17) المبيع ]
فالزمناه الارش فكان في ذلك وفاء بالحقين حيث أبطلنا على كل واحد حقا وأثبتنا له آخر اه غيث هذا فيه نظر على أصل الهدوية لان الاصل ثبوت الرد عند الهدوية والبائع يدعي سقوطه وحدوث العيب لا يمنع من الرد عندهم فيثبت الرد وهما نافيان للارش فان اختار المشتري امساكه فلا أرش له وان اختار الرد حكم له ورد له الثمن ولا أرش لان المشتري ناف له وأما المبيع فالبائع ناف له فيأمره الحاكم ببيعه ويأخذ قدر ثمنه ويتصدق بالزائد لانهما نافيان له على قول الهدوية اه رياض وامتنع الرد اه تذكرة على البائع منسوبا من الثمن واستقر ملك المشتري (1) ووجهه أنه يقتضي تحريم الاصول والفصول وكونه تصرف وهو يقدر أن لا يجد مشتري الا أصول الواطئ وفصوله ولو باذن البائع اه ينظر ان كانت فارغة (2) قبل العلم بالعيب والا فلا رد ولا أرش قرز مسألة وإذا وطئت الامة عند المشتري بنزريج بعد الشري أو زنا أو غلط منع ردها اه ن وإذا لم يدخل الزوج لم يمنع الرد اه بيان ينظر لان العقد عيب (3) لا فرق قرز (4) الا أن تعلق أو كانت مطاوعة لانها تحد والحد عيب إذا كان ينقص القيمة (5) وكذا النظر قرز (6) وانما بطل الرد لانه لا يجب عليه أن يقبض زائدا على ملكه فيتعين الارش كما لا يجب على من عجل له أن يقبل المعجل الزائد قدرا أو صفة اه بستان (7) أي بعد قبضه ولو في يد البائع (8) غير السمن والكبر فأما هما فلا يمنعان الرد اجماعا اه كب (9) أو غيره باذنه (10) ان زاد وان نقص فعيب يمنع الرد (11) واما بالماء فلعل ذلك نقصان صفة فيمتنع الرد (12) سكرا أو سمن (13) حيث تحصل به الزيادة اه ح لي وقرز (14) قلت وسيأتي في باب السلم فيه غالبا أن زيادة للصفة لا تمنع الرد اه مفتي يقال هناك تغير بلا فعل وهنا تغير بفعل اه شامي (15) ينظر ما وجه لزوم الارش مع عدم التضرر وهلا كان له الخيار بين الرد والرضاء كغيره اه القياس أنه يرضى ولا شئ له أو يرد بعد فصل الزيادة ولا أرش عليه كما ذكره الفقيه ع اه مفتي بخلاف كلام الفقيه ع الذي تقدم (16) وعليه مؤنة لانه المركب (17) أي نقصت
[ 117 ]
[ بالفصل وعلماه (1) قبل الفصل أو فصلا (2) فتضرر (بطل الرد) لان تضرره كالعيب الحادث عند المشتري بجناية فيبطل الرد (لا الارش) (3) هذا هو الصحيح للمذهب (ولو كان الزائد بها (4) ثمن (5) المعيب قيميا (6) سليما) أي لو كان ثمن المعيب هو الذي وضعت عليه الحلية (لم يبطل) (7) الرد
بتضرره إذا فصلت (واستحق قيمة الزيادة) (8) وذلك نحو أن يشتري قمقما (9) سليما بقمقم معيب فيحلى السليم ثم يرد عليه ذلك المعيب بالعيب فإنه لا يبطل الرد بتضرر السليم بفصلها لكن يجب على بائع السليم أن يدفع قيمة الحلية (10) فإن كان لا يتضرر فله الفصل قوله (كلو تضررت الزيادة وحدها فيهما) أي في الصورتين جميعا حيث المحلى المعيب وحيث هو السليم فإنه لا يبطل بتضرر الحلية رد المعيب لكن يجب لمالكها قيمتها (11) مهما لم يرض بها متضررة فإن رضي بها ولم يضر فصلها ما هي عليه (12) فصلت (وأما) إذا كانت الزيادة (بفعل غيره) فإنه لا يبطل بها رد المعيب (فيرده) فإن كانت لا تنفصل كصباغ الثوب وقصارته وحرث الارض (13) ]
قيمته (1) أو ظناه (2) جاهلين لئلا يكون تكرارا فلو علم المشتري التضرر أو علما جميعا لم يستحق أرش ولا رد اه لانه تصرف قرز (3) ان لم يرض بائعه فلا شئ فأما ذا قال افصل الحلية مثلا ولو ضر المبيع لم يكن للمشتري الانتفاع ليأخذ الارش بل يرضى بلا شئ أو يفصل ويرده اه شرح فتح (4) أي بالزيادة عبارة الاثمار فان كان وهي أجلى ولو قيل ان الواو للاستئناف لم يبعد (5) وسماه ثمنا مجازا والا فكلاهما مبيعان لانه جعلهما قيميين والقيمي مبيع أبد (6) أو مثليا غير نقد وان كان نقدا وحلاه سلم مثله نحو أن يبيع قمقما بدراهم فيحلى الدراهم فلا يجب الا رد مثلها قرز (7) هذه المسألة خالفت ما تقدم في أن الزيادة مع تضرر المبيع بالفصل لا يبطل الرد والفرق ان الفسخ بعدم الفسخ حيث التضرر بالزيادة في السليم ولم يمنع الرد الا حيث كانت الزيادة في المعيب ذكره معناه في الغيث (8) غير مركبة لانه متعدي قرز (9) ولو كانا معيبين معا حيث لم يتضررا فان تضررا امتنع الرد فان تضرر أحدهما دون الآخر فان أراد الفسخ من لا يتضرر الذي حلاه كأن له الفسخ والآخر كالملجأ وان أراد الفسخ اذي يتضرر ما حلاه فقد امتنع الرد بعلم التضرر أو ظنه ويتراجعان في الارش اه شامي وقرز (وتحصيل مسألة) القماقم إذا أراد ارجاع المعيب وقد زيد في المعيب أو في السليم أن نقول لا يخلو أما أن يكو التضرر في المعيب أو في السليم أو في الزيادة ان كان التضرر في المعيب امتنع الرد واستحق مشتريه الارش وان كان في السليم لم يمتنع الرد وسلم مشتري المعيب قيمة الحلية منفصلا وان كان التضرر في الزيادة في أيهما لم يمتنع الرد لكن ان كانت لا تنفصل سلمها صاحبها وأخذ عوضها وان كانت تنفصل خير مالكها بين فصلها ولا شئ أو أخذ قيمتها وأما ما هي فيه فيرد على كل حال وقرز ينظر لان ما لا ينفصل بمنع الرد مطلقا في المعيب اه سماع (10) غير مركبة قرز من غير جنسها
قرز (11) وتكون قيمة الذي على المعيب مركبة لانه ملجأ والذي على السليم غير مركبة (12) قيل ع ولا أرش بل اما تركها وأخذ قيمتها أو فصلها ولا أرش له ولعله أولى (13) وكذا المشتري لا يجب عليه قبوله لان
[ 118 ]
[ لم يجب على البائع القبول لانه لا يلزمه (1) الزائد على ملكه وأما إذا كانت تنفصل ولا يتضرر بالفصل فإنه يفصلها ويرده وحده (دون) الفوائد (الفرعية) (2) كالكرى والمهر (3) فلا يردهما (مطلقا) سواء فسخ بالحكم أم بالتراضي (وكذا) الفوائد (الاصلية) كالولد والثمر فإنه يملكها المشتري فيرد المبيع من دونها (إلا) أن يفسخ المعيب (بحكم) فإنه يجب عليه رد الفوائد الاصلية مع المبيع لانه فسخ للعقد من أصله (فيضمن (4) تالفها) إن كانت؟ تالفة وقال ش إن الفوائد الاصلية والفرعية سواء في انها للمشتري (5) سواء فسخ بحكم أم بغيره (فصل) في حكم خيار العيب في التراخي والاحتياج إلى الحاكم (و) هو أن يقال من اطلع على العيب فله (فسخه) متى شاء ولا يجب التعجيل لانه (على التراخي) ما لم يصدر منه رضاء أو ما يجري (6) مجراه وقال ش بل فسخ المعيب على الفور قوله (ويورث) (7) بمعنى إذا مات من له خيار العيب انتقل الخيار إلى الورثة (8) (و) فسخ المعيب يكون على أحد وجهين اما (بالتراضي) (9) بين البيعين (وا) ن (لا) يكن ثم تراضى (فبالحاكم) إن ]
له رده لاجل العيب فيستهلكه واضع الزيادة () بقيمته يسلمها للبائع وهو يرد الثمن للمشتري ان اختار القيمة والا أخذ العين بزيادتها كما يأتي في الغصب () حيث غير إلى غرض والى غير غرض ضمن أرش اليسير ويخير في الكثير إلى آخره (1) بل يخير بين أخذه وبين قيمته يوم الصغ (2) ظاهر الازهار ترتيب هذا على مسألة فعل الغير وليس كذلك بل المسألة عامة راجعة إلى أول الفصل اه من خط صارم الدين وشامي ومفتي ولي الا أن يشملها العقد اه بحر قرز (3) يعني حيث وجب لغير وطئ كنصفه بالطلاق قبل الدخول أو كله بالموت أو خلوة اه وقيل انما يستقيم حيث يزوجها المشتري باذن البائع والا امتنع الرد ذكر معناه في ح البحر بل صورة المهر حيث زوج المشتري الجارية بعد القبض جاهلا بالعيب اه عامر يقال النكاح عيب حادث عند المشتري فيمتنع الرد يستقيم كلام ض عامر إذا رد بحكم ولفظ البيان وظاهر هذا أنه
لا يبطل الرد باجازة المشتري للمبيع قبل علمه بالعيب ولا بزواجه الامة إذا لم يدخل بها الزوج وبانت قرز (4) ولو تلفت بغير جناية ولا تفريط والوجه في ذلك أنه قد ثبت في لبن الصراة كما تقدم والولد وهذه النماآت أولى وأحق اه بستان والفرق بين هذا والمبيع الفاسد في ضمان الاصلية هنا أن المبيع لازم من جهته بخلاف الفاسد فلا يضمنها إذا تلفت من غير تفريط لانه جائز من جهتهما جميعا معرض للفسخ بالحكم واختار الامام شرف الدين أنه لا يضمن الا إذا جنى أو فرط كفوائد المبيع في العقد الفاسد وقرز أي متلفها قرز (5) واحتج بقوله صلى الله عليه وآله الخراج بالضمان قلنا انما ورد ذلك في الكرى ونحوه من الفرعية (6) وهي أحد الامور السبعة التي يبطل بها الرد والارش والاربعة التي يبطل بها الرد دون الارش (7) فان اختلفوا فلمن رضى (8) ولو كان ماله مستغرقا بالدين الا أن يكون يبتاع بأكثر من ثمنه لم يكن للورثة رده ذكره م بالله اه ن من آخر كتاب الغصب (9) اعلم أن ما كان فسخه بالتراضي
[ 119 ]
[ تشاجرا (بعد القبض) (1) ولا ينفسخ مع التشاجر إلا بالحكم (ولو) كان العيب (مجمعا عليه) (2) وعن الناصر وص بالله وش لا يفتقر إلى حكم ولا تراض قيل ولا خلاف أنه يصح رد الثمن المعيب من غير حكم (3) ولا تراض فإذا خلا بينه وبينه صح الرد قال عليلم وهذا مستقيم على أصل الهدوية لانه غير متعين أو إذا كان في الذمة عند الجميع ولا خلاف انه إذا فسخ قبل القبض لم يحتج إلى حكم (4) ولا تراض (و) إذا وجد المشتري عيبا وكان البائع غائبا فإن المشتري يرفع المبيع إلى الحاكم لينقض البيع و (هو ينوب (5) عن) ذلك (الغائب (6) و) عن (المتمرد في الفسخ) على المشتري (و) ينوب عنه في (البيع) أيضا اما (لتوفير الثمن) للمشتري إذا كان البائع قد قبض الثمن ولم يتمكن الحاكم من رده إلا بالبيع (7) لذلك المعيب فإن لم يكن البائع قد قبض الثمن فإن الحاكم ينقض البيع ويرد المبيع إلى من نصبه وكيلا للغائب (أو) يبيعه (8) (خشية الفساد) (9) عليه ]
بعد القبض فلا بد من ايجاب وقبول أو ما في حكم القبول وهو القبض اه غيث لكن ان فسخ بحكم كان المبيع بعده أمانة وان فسخ بالتراضي وتلف كان كتلف المبيع قبل القبض في يد البائع اه مفتي وهل يلزم
الارش سل قيل إذا كان بالتراضي فلا شئ وان كان بالحكم لزم اه مفتي يقال إذا كان الرد بالحكم فهو يرجع بجميع الثمن فلا معنى للرجوع وان كان بالتراضي فليس كالعقد من كل وجه بل هو فسخ فلا يكون رضاء فيلزم حينئذ الارش اه املا شامي قد مر خلافه في بعض الحواشي () عن لي فان لم يحصل أيهما الايجاب والقبول أو ما في حكمه كان كالمعاطاة فيتلف من مال المشتري وقرز () على قوله فصل ويستحق الارش الخ ما ذكره في بعض الحواشي عن لي من أنه يتلف من مال المشتري مطلقا سواء كان بالحكم أو بالتراضي فيستحق المشتري الارش قرز بايجاب وقبول اه ح فتح (1) وكذا قبله حيث ثم عيب وتشاجري (2) والمجمع عليه ثلاثة الجنون والجذام والرتق إذا كان المبيع من الاما أو ما ينقص ثلث القيمة والسعر في الابل وهو داء يصيبها في أعناقها (3) هذا إذا كان من النقدين لانها لا تتعين أو مثلى غير معين قرز واما إذا كانت عوضا فالخلاف ذكره سيدنا اه زهور (4) والرد تمليك تام يخرج به عن ملك المشتري فيمنعه الحجر ويدخل في ملك البائع ملك جديد وتثبت له الشفعة اه معيار ينظر في الشفعة قرز إذا كان مجمعا عليه فأما إذا كان مختلفا فيه فلا بد من الحكم لقطع الخلاف (5) أي ينصب (6) فان فسخه إلى وجه الحاكم عن الغائب ولم يقبضه الحاكم وتلف تلف من مال المشتري وقرز وعن الصبي والمجنون إذا غاب بعد القبض وأما لو لم يقبض المبيع فلا يحتاج المشتري إلى حكم ولا تراض (7) أو عبرة من أملاكه على ما يرى (8) قيل جوازا وقيل وجوبا (9) فان لم يكن حاكم في الناحية وخشي تلفه أو فساده قبل وصوله فله أن يبيعه أو يذبحه ان خشي عليه التلف ولا يكون ذلك مانعا من أخذ الارش () من البائع لانه قد تعذر عليه الرد اه برهان
[ 120 ]
[ إن كان ذلك المبيع يخشى فساده كاللحم ونحوه (1) ويحفظ ثمنه للبائع الغائب اعلم أن البيع إن كان لتوفير الثمن صح من الحاكم ولو كان البائع حاضرا حيث هو متمرد فإن كان غائبا لم يصح إلا حيث كانت غيبته مسافة قصر (2) وإن كان البيع لخشية الفساد فإن كان البائع حاضرا لم يصح من الحاكم وإن كان غائبا صح (3) ولو المسافة قريبة (و) إذا حكم الحاكم بفسخ المعيب بالعيب فإن (فسخه إبطال لاصل العقد) حتى كأنه لم يقع (فترد معه) الفوائد (4) (الاصلية) لا الفرعية فتطيب للمشتري (ويبطل كل عقد ترتب عليه) (5) فلو باع دارا بعبد فرهن العبد
أو أجره أو باعه ثم فسخت عليه الدار بعيب بحكم فإن الفسخ يبطل العقود المترتبة على العقد الاول ذكره م بالله لانه قد بطل وصحتها مبنية عليه فينفسخ الرهن والاجارة والبيع وقال ض زيد الاولى أن بيع العبد لا يبطل بل يرد (6) لمشتري الدار قدر قيمته وأما الرهن والاجارة ]
لعله حيث فسخه إلى من صلح والا كان رضاء اه بحر قيل يفسخه إلى وجه من صلح وقرز قال المفتي هذا فيه نظر لانه يخالف قواعد أهل المذهب لان مع انتفاعه واستهلاكه يبطل خياره لجميعه أو بعضه أو غرامة تلحقه اه حثيث حيث كانت أكثر من ثمنه أو لا يجد ما ينفقه اه شرح اثمار وظاهر الاز خلافه (1) الخضراوات (2) أو جهل موضعه أو لا ينال قرز فان التبست غيبته أو جهل موضعه أو لا ينال لم يحكم (3) ووجب لانه قد صار وليه في تلك الحال قرز (4) أما المتصلة حال الرد كالولد والصوف واللبن وكذا ما شمله العقد متصلة أو منفصلة فهي للبائع ولو بتراض وما عداها فعلى التفصيل اه بحر معنا بعد القبض اه معيار وأما إذا لم يقبض فلا يطيب لنهيه صلى الله عليه وآله عن ربح ما لم يضمن وانما طابت الفوائد الفرعية في مقابلة الضمان فلهذا لم يرجع بالنفقة على البائع وذلك لما روت عائشة رضي الله عنها أن رجلا اشترى من رجل غلاما فاستعمله ثم وجد فيه عيبا فخاصمه إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فقضى برده فقال البائع انه قد استعمل غلامي فقال صلى الله عليه وآله الخراج بالضمان قال عليه السلام ومعنى الخراج بالضمان أن الخراج يكون لمن تلف المبيع عنده كان من ماله وفي ضمانه وهو المشتري قيل هلا قلتم أن خراج المغصوب للغاصب للخبر قلنا لا لضعف يد الغاصب إذ ليس يملك بخلاف المشتري فسببه قوي بالملك وأما الاصلية فاما في حديث المصراة قال عليه السلام فإذا وجب رد اللبن الباقي وعوض التالف فعوض الولد وهذه النماآت أولى وأحرى اه بستان وسيأتي للامام المهدي عليه السلام أن الشفعة لا تبطل بعد الحكم بها لو فسخ السبب بعيب أو رؤية فيتبقى الاحتراز عنها والله أعلم وظاهر هذا مثل قول الفقيه ع أن الشفعة تبطل ولو بعد الحكم بها حيث وقع الفسخ بالحكم وعبارة الاثمار كل ما ترتب عليه من انشاء كالعتق أو عقد اه والاستيلاد ويلزم المشتري قيمة الاولاد والولد حر وترد الجارية لا الاولاد الا الشفعة والحوالة بعد قبضها فقد صحت فيرجع على المحيل (6) كما في بيع الفاسد إذا فسخ بعد بيعه وفرق م بالله بينهما بأن التصرف في الفاسد مستند إلى اذن البائع
[ 121 ]
[ فيبطلان عنده وصحح الفقيه ح انه ينقض (1) ما ترتبت عليه سواء كان رهنا أو بيعا أم غيرهما (وكل عيب) انكشف (2) في المبيع (لا قيمة للمعيب معه مطلقا) أي في جميع الاحوال سواء جنى عليه معه (3) أم لم يجن عليه فإنه يقتضي ان البيع باطل من أصله لانه اشترى ما لاقيمة له وإذا كان باطلا (أوجب رد جميع الثمن) مثال ذلك أن يشتري رمكة (4) قد عقرها كلب كلب قبل شرائها (5) فإنها إذا لم يكن لها قيمة مع ذلك رجع (6) بكل الثمن وسواء اشتراها عالما بذلك أم جاهلا وأما إذا كان لها قيمة (7) مع العيب فإن اشتراها مع العلم لم يرجع بشئ وإن اشتراها مع الجهل ردها مع البقاء ورجع بالارش مع التلف أو ما في حكمه (8) (لا) إذا لم يكن له قيمة (بعد جناية فقط) (9) وقعت عليه بحيث لو لم يجن عليه لكان له قيمة (فالارش) هو الواجب له (فقط) وهو ما بين قيمته معيبا سليما من الجناية وقيمته سليما (10) منها غير معيب ولا يستحق الرد بذلك العيب (وإن لم يعرف) العيب (بدونها) أي بدون الجناية فإنه لا يستحق المشتري إلا الارش فقط مثال ذلك الجوزة التي اختل لبها فإنه لا يعرف اختلاله إلا بكسرها ولا قيمة لها بعد الكسر بخلاف ما لو بقيت سليمة فإن لها قيمة ولو علم انها مختلة اللب فإنهم ربما زخرفوها وتركوها زينة أو يلعب بها الصبيان ونحو ذلك ]
فلا ينتقض بتصرف المشتري بخلاف المعيب فان تصرف المشتري مستند إلى العقد لا إلى الاذن فإذا بطل العقد بطل ما ترتب عليه اه وشلي وبيان (1) هذه الرواية عن الفقيه ح بلا النافية مطابقة لما في الغيث والذي في الفتح بغير نفي مطابقة لمعنى الازهار فافهم ذلك (2) شكل عليه ولا وجه للتشكيل لانه انكشف انه لا قيمة له والذي سيأتي في الشرح انه علم بالعيب جملة وانكشف من بعد أنه لا قيمة له فلا اعتراض قوله وكل عيب أو علم وقت البيع لان شراءه باطل وانما بنى على الغالب أن عاقلا لا يقدم على شراء ما ذلك حاله (3) أي مع العيب (4) وهو الفرس اه قاموس (5) قبل القبض قرز (6) هذا إذا كان جاهلا ومع العلم اباحة يرجع به مع البقا لا مع التلف ذكر معناه في المعيار ينظر في ذلك هذا على قول الزوائد وابن الخليل والفقيه ل أن الاباحة لا تبطل ببطلان عوضها اه كب وقيل لا فرق بين علم المشتري وجهله
لانه في مقابلة عوض باطل فتبطل اباحته ويكون في يده مضمون عليه ذكره في اللمع (7) كالعبد إذا اشتراه وقد وجب عليه القصاص فان له قيمة لانه يعتق عن كفارة وأما العبد المرتد إذا قتل فكالرمكه (8) خروجه أو بعضه عن ملكه كما تقدم (9) ومثل ذلك ذبيحه الذمي إذا حرمت عليه وقيل لا أرش إذ لا حكم لشرعهم مع شرعنا وقرره ض أحمد بن صالح نحو أن يشتري اناء من التراب فكسر عليه ثم يكشف فيه عيب من قبل القبض مضمونة أو غير مضمونة ويرجع بنقصان
[ 122 ]
[ كالرمان الفاسد (1) ومن باع ذا جرح) وقع من غيره (2) يعرف في العادة ان مثله (يسري فسرى (3) ذلك الجرح مع المشتري (فلا شئ على الجارح في السراية) (4) لا للبائع ولا للمشتري (إن علما (5) عند العقد انها تسري (أو أحدهما) (6) عارف لذلك فلا يكون لاحدهما أن يطالب الجارح بأرش السراية وأفا أرش الجراحة فللبائع أن يطالب به (7) (والعكس ان جهلا) كون تلك الجراحة تسري وتلف (8) المبيع في يد المشتري (9) قبل رده فله أن يرجع على البائع بأرش السراية والبائع يرجع على الجارح بما أعطى المشتري من الارش لانه غرم لحقه (10) بسببه ولم يكن قد علمه قبل البيع فيكون البيع رضا باسقاط الحق (أو) كان المبيع باقيا و (رد) على البائع (بحكم) (11) حاكم فله أن يرجع حينئذ بأرش السراية على الجارح لان الفسخ بالحكم إبطال لاصل العقد فكأن السراية وقعت في ملكه فإن رضيه المشتري لم يرجع أيهما على الجارح وكذا إذا رده على البائع بالتراضي لم يرجع أيهما على الجارح أيضا (و) الجرح الذي يسري (هو عيب) فإن جهله (12) المشتري فله أن يفسخه مع البقاء ومع التلف يرجع بالارش ]
القيمة من الثمن كما تقدم (1) والبيض الفاسد (2) اي غير البائع والمشتري (3) إلى النفس أو اتلاف عضو اه ح فتح (4) من وقت البيع إلى الرد قرز (5) أما المشتري فكأنه قد رضي بالجرح والسراية من بعد واما البائع فقد رضي باسقاط حقه والسراية وقعت في غير ملكه وإذا جهل المشتري رجع على البائع ولا رجوع له على الجارح قال المؤلف ومع العلم منهما أو من احدهما يرجع البائع فقط على الجارح () وهذا هو الذي يفهم من قول الفقيه ع وهو قوى لان بيع البائع ليس بابراء ولا هو من قواعدهم بل السراية منعطفة إلى يوم الجرح
فكأنها بوقوع سببها في ملكه واقعة فيه إذ السبب هو المعتبر في كثير كمن جنى على عبد جناية تسري إلى النفس ثم اعتق واما المشتري فيثبت له الخيار مع جهله فقط والله اعلم اه ح فتح () بكل القيمة وقيل بالارش فقط (6) حيث هو المشتري وأما لو كان العالم البائع والمشتري جاهل فانه يرجع بأرش السراية مع التلف لا مع البقاء فله الفسخ فقط (7) وما سري إلى وقت البيع قرز (8) أو امتنع الرد بأي وجه (9) من غير السراية وقيل بالسراية أو غيرها وقرز (10) هذا كان الثمن مساويا للقيمة أو دونها وأما إذا كان أكثر لم يرجع الا بأرش الجراحة إذ كان التي نقصت قيمته مثاله أن يكون قيمة من غير سراية عشرة دراهم ومعها تسعة والثمن عشرون فانه لا يرجع الا بدرهم ودرهم لا رجوع له لان المشتري يرجع بما نقص به منسوب من الثمن والجارح لا يضمن الا ما بقص من القيمة فيرج البائع بنقصها فقط اه مجاهد مفهومه وإن لم يلحق لاجل اباءه لم يرجع بشئ والصحيح أنه يرجع اه من خط حثيث (11) وحيث رد بحكم فللبيائع الرجوع ولو علم عند العقد أنها تسري لان الحكم كشف أن السراية وقعت في ملكه وهو الذي يفهم من البيان وفي البحر خلافه وقرز ظاهر الاز لانه قد أسقط حقه ولا وجه لعود الحق بعد سقوطه أو رؤية أو شرط وقرز (12) أو جهل
[ 123 ]
[ كسائر العيوب (وإذا تعذر (1) على الوصي الرد من التركة فمن ماله) كلو باع الوصي شيئا من التركة ثم قبض الثمن فقضاه الغرماء (2) أن استهلكه الورثة ثم فسخ ذلك الشئ (3) المبيع بحكم فإنه يجب عليه رد الثمن فإن كان باقيا في يده رده بعينه وجوبا للمشتري وإن لم يكن باقيا فإن كان للميت شئ غير هذا المبيع باعه (4) ورد مثل ذلك الثمن للمشتري وإن لم يكن للميت شئ استرجع الثمن من الغرماء فإن لم يمكنه الاسترجاع منهم رد الثمن من مال نفسه لقوله صلى الله عليه وآله وسلم على اليد ما أخذت (5) حتى ترد قيل ح فإن نوى إقراض الميت (6) كان له أن يرجع (7) إن ظهر له مال هذا معنى ما ذكره في تعليق الافادة قال مولانا عليه السلام وهو صحيح إلا قوله (8) انه إن كان قد دفع الثمن إلى الغرماء وكان للميت مال سوى هذا المبيع فإنه يبيعه ويرد مثل الثمن قال ويكون الذي قبض من المشتري بمنزلة القرض قال مولانا عليلم أما إذا كان الغرماء قد أتلفوا (9) الثمن فهذا صحيح وأما إذا كان الثمن باقيا في أيدي (10) الغرماء وجب عليهم رده بعينه
لانه انكشف انه باق على ملك المشتري وهذا لا إشكال فيه قال عليلم ولعله أراد ذلك (فصل) (وإذا) اشترى شخصان شيئا غائبا عنهما فلما رأياه (10) (اختلف المشتريان) (12) فاختار أحدهما فسخه بخيار الرؤية والآخر رضيه (فالقول في الرؤية (13) لمن رد) سواء تقدم أم تأخر ويجبر الراضي على رد (14) نصيبه (و) أما إذا شرط المشتريان لانفسهما الخيار وأختلفا ففسخه أحدهما ]
كونه يسري ولو قد علم وقرز (1) فلو أوصى الميت بالحج وعين عبدا أو فرسا لا يملك غيره ولا وارث له ثم ظهر عليه دين مستغرق ولم يكن يعلم الوصي وقد بحث ولم يقصر فالقياس على هذا ان يسترد العبد أو الفرس للغرماء ويسلم أجرة الحاج من عنده وهي اجرة المثل لان الاجارة غير صحيحة الا أن يعطيهم من جهة أخرى جاز وكانت الاجارة صحيحة كبيع وارث المستغرق لغير القضاء فان تعذر الاسترجاع ضمن الوصي قيمة الفرس من ماله وقرز أو الولي أو الوكيل الذي تعلق به الحقوق بخلاف الامام والحاكم فمن بيت المال لان الحقوق لا تعلق بهم وانما يتصرفان بالولاية العامة ذكره في التقرير والتذكرة (2) أو الفقراء أن كان الحق لله (3) أو استحق بحكم وقرز وليس للوصي الفسخ بالتراضي بغير مصلحة ظاهرة وقرز ونحوه هو الاستحقاق مما هو نقض للعقد من أصله وقرز (4) أو المبيع ابتاع وقرز (5) ويكون ما أخذه من المشتري بمنزلة القرض اه لمعة (6) قوي ما لم ينو التبرع (7) فان لم ينو رجع على الغرماء وديونهم في التركة حيث لم ينو التبرع عن الميت قرز (8) في تعليق الافادة (9) هذا إذا كان لا يتعين فأما لو باع بمثلي معين أو قيمي لزم الغرماء الرد أو القرض عوضه بل يلزم الرد مطلقا وتعذر اجبارهم (10) الظاهر أنه لا فرق بين البقاء والتلف لانه بمنزلة القرض المشروط يكون للميت مال فان لم يكن له مال رجع على الغرماء مع البقاء والتلف اه عامر وقرره الشامي (11) أو لم يرياه وقرز (12) وكذا الشفيعان في الرؤية اه بيان قيل أما لشفيعان فمن رد أبطل حقه واستقل به الآخر (13) أي الحكم (14) لانا لو فلنا
[ 124 ]
[ ورضيه الآخر كان القول (في) ذلك (الشرط لمن سبق) (1) بفسخ أو رضاء فإن سبق الفاسخ انفسخ جميعا وإن سبق الراضي لزم كلا منهما نصيبه (2) (و) هذا الحكم إنما يثبت إذا كانت (الجهة واحدة) نحو أن يكونا مشتريين معا أو بائعين معا أو مشتريا ومجعولا له الخيار من جهة
المشتري أو بائعا ومجعولا له الخيار من جهة البائع فأما لو اختلفت الجهة نحو أن يكون الخيار للبائع والمشتري فإنه إذا رضي أحدهما كان الآخر على خياره كما تقدم (فإن اتفقا) (3) أي وقع منهما الامضاء والفسخ في وقت واحد ولم يسبق أحدهما الآخر (فالفسخ) أولى حكاه في الكافي (4) عن أصحابنا والحنفية وقال ك الاتمام أولى (5) وقيل ع ليس أحدهما أولى من الآخر فيبطلان ويبقى الخيار على حاله (و) أما إذا طلع المشتريان (6) على عيب في المبيع واختلفا فرضيه أحدهما وفسخه الآخر كان القول (في العيب (7) لمن رضي ويلزمه) المبيع (جميعا) ويدفع لشريكه حصته من الثمن ذكره الفقيه (ح) وقيل (ل) بل قيمة نصيبه لانه كالمستهلك له وكذا ذكر في الشرح (وله) (8) على البائع (أرش حصة (9) الشريك) وقال (ح) أنه إذا رضي به أحدهما بطل الرد ولزم كلاما شرى ]
ان القول قول من رضي أبطلنا على الآخر ما أثبت له الشرع وهو الرد ولو قلنا نفرق في الصفقة فعلى البائع مضرة فقلنا الراضي يرد مع الكاره اه زهور فان قيل قد ابطلتم على الراضي ما أثبت له الشرع من قبول نصيبه قلنا لم يثبت له الشرع ذلك الا على وجه لا يفرق به الصفقة ولا يكون فيه الزام شريكه قبول نصيبه مع كراهته اه شرح أثمار وقيل أما أي الحكم (1) لان كل واحد منهما وكيل للآخر وقرز (2) وإذا كان البائع اثنين أو المشتري اثنين فمات واحد منهما بطل خياره والحي على خياره ولا يقال قد تم البيع من جهة الميت فيبطل خيار الحي كما لو رضي أحدهما لان الموت ليس برضاء حقيقة بل لما تعذر الفسخ من جهته شبهناه بالرضاء اه بيان وإذا رد الحي لزم ورثة الميت الرد وفي البحر يبطل خيارهما إذا كانت الجهة واحدة (3) هذا إذا كان الفسخ في حضرة الآخر فيرجح الفسخ لانهما قد وقعا معا وان كان في غير حضرته فهل الامضاء اول لوقوعه في الحال ام الفسخ اولى من غير فرق قيل السابق الرضاء حيث لم يقع الفسخ وقد قلتم الحكم لمن سبق وقرز (4) لان الفسخ امر طارئ والعقد اصلي فأشبه البينة الخارجة اه بستان (5) لانه لا يحتاج إلى حضور الآخر (6) قال الدواري فلو اشترط جماعة الخيار ثم اراد كل واحد رده بخيار آخر مثال ذلك ان يرد أحدهم بخيار الرؤية والآخر سبق إلى الرضاء به من جهة خيار الشرط والآخر رضي به من جهة خيار العيب فان تطابق خيارهم بالرد ردوا جميعا وان اختلفت جهتهم فمنهم من يرد ومنهم من يرضى بالعيب ونحوه فيقرب ان الحكم لمن رد بكل حال اه تكميل وقرز أو الوارثان لان خيار العيب يورث وكذا الشفيعان
(7) واما إذا كانا سلعتين مبيعتين احدهما بالآخر معيبتين فالقول لمن رد مطلقا سواء تقدم أو تأخر اه وابل معنى لان الرد حق لكل واحد منهما اه بستان قيل وكذا يكون الحكم في الخيار لفقد الصفة لمن رضي وكذا ما كان من الخيارات من باب النقص فرده إلى العيب وما كان من باب التروي فكالشرط وقرز سواء تقدم أو تأخر أو التبس (8) اي الراضي (9) لانها دخلت في ملكه بغير اختياره لا أرش
[ 125 ]
[ لكن الكاره يرجع بالارش وعن ش وك (1) و (ف) ومحمد أن الصفقة تفرق (باب ما يدخل (2) في المبيع وتلفه واستحقاقه) (فصل) في ذكر ما يدخل في المبيع تبعا اعلم أنه (يدخل في المبيع ونحوه) كالنذر والهبة والوقف والوصية (3) فإنه يدخل فيها تبعا ما يدخل تبعا (4) في المبيع فإذا كان البيع ونحوه متناولا (للمماليك) الاماء والعببد؟ دخلت (ثياب البذلة (5) في ملك المشتري (6) والمتهب ونحوهما تبعا للرق (و) كل (ما تعورف به (7) ان البائع للعبد أو الامة لا ينزعه منه إذا أخرجه من ملكه كسوار الامة وسراويلها لا منطقتها (8) وعمامة العبد وذلك يختلف باختلاف الجهات والمالكين فربما يتسامح التجار والملوك بما لا يتسامح به النخاسون ونحو ذلك (9) (و) يدخل (في) بيع الفرس (10) تبعا لها (العذار (11) فقط) دون اللجام والقلادة والسرج قال (عليلم) ويدخل النعال كالعذار فلو باعها مع السرج دخل اللبدان كان متصلا بالسرج لا إذا كان منفصلا إلا لعرف (12) وقد ادعى ]
حصته لانها دخلت في ملكه برضاه اه شامي وشفع في الحصة بالثمن فقط في حق الراضي واما الآخر فلا شفعة لانه دخل بغير عقد اه نجري اي حصة الراضي وفيه بحث وجه البحث انه فهم ان مصير حصة الشريك إلى الراضي بغير عقد آخر وانه ملكه بغير عقد والشفعة إنما تثبت فيما ملك بعقد وهم لان دخوله في ملكه هو بالعقد الذي اشتركا فيه فدخول حصة الشريك في ملك الراضي بحكم الشرع والموجب لذلك هو ذلك العقد إذ لولاه لم يحكم بذلك فتأمل وقرز (1) وقد لخص ض عبد الله الدواري هنا بأنه لو صح رد البعض على البائع لكان فيه تفريق للصفقة وهو بعد خروج المبيع من يد البائع عيب يمنع الرد فإذا لم يصح منه الرد كان الراضي في حكم المستهلك على من لم يرض حصته فيصير كالغاصب إذا استهلك
المغصوب فانه يضمنه فيحصل الملك بذلك فكان كمن اشتري جارية معيبة ثم وطئها قبل العلم به فانه يرجع بالارش فقط وقد ذكر معنى ذلك في الزهور اه ح فتح وكلا القولين اقوى من قولنا اه بيان على البائع يرضى من رضى ويرد من رد (2) لكن ماكان يدخل في المبيع ملكا فلا بد من معرفته () حال العقد لا ما يدخل في المبيع حقا فيصح البيع ولو جهل لانه يغتفر في الحقوق اه منقولة عن الدواري () بل لا فرق فلا يشترط المعرفة وقرز (3) والعتق ينظر في ثياب المعتق الامام المتوكل على الله يدخل ويكون بينهما ترتب ذهني وقرز وظاهر دخولها في الوقف انها تكون وقفا للموقوف عليه فيكون له لبسها ويحتمل ان المراد بها تكون وقفا على المملوك واما دخولها في غير الوقف فحكمها حكم المملوك اه صعيتري وبيض له في الرياض والاقرار والمهر وعوض الخلع اه بيان وقرز (4) وكذا الاجارة يدخل فيها ما جرى العرف بدخوله فيها وقرز (5) ولو لم تكن عليه ولا بد ان تكون معلومة فان كانت مجهولة فسد اه ح أثمار وقيل يكون صحيحا لانها من الحقوق وإن دخلت ملكا (6) ولو شرى نفسه (7) والعبرة بعرف البائع ثم بلده وقرز (8) وهو البريم في حق الاماء وسيز عريض في حق العبد وهو الحزام الذي تشد به المرأة وسطها (9) كالغنى والفقير (10) عبارة شرح بهران ونحو الفرس (11) وهو الرسن اه لمعة وهو الخطام (12) العام
[ 126 ]
[ علي بن العباس (1) اجماع ال الرسول صلى الله عليه وآله على اتباع العرف فيما يدخل تبعا (و) يدخل (في) بيع (الدار طرقها) (2) فيستحقها المشتري (و) كذلك كل (ما ألصق بها لينفع مكانه) من دون نقل كسفل الرحا والمدقة الملصقة (3) مكانها والابواب المسلسلة دون الموضوعة والسلام المسمور دون الموضوع قال (عليلم) والاقرب ان أعلى الرحا يدخل في جهاتنا لاجل العرف قال وكذلك الابواب المنصوبة (4) وإن لم تكن مسلسلة لاجل العرف قال أبو مضر ويدخل فرجين (5) الدار والبستان لانه للدوام (6) لا فرجين الزرع (7) (و) يدخل (في) بيع (الارض الماء) (8) وإن لم يذكر (إلا لعرف) بأن الارض تباع دون مائها (9) والعكس (10) (و) يدخل أيضا في بيع الارض (السواقي (11) التي يجري الماء فيها إلى الارض (والمساقي) (12) وهي الاصباب التي ينحدر منها ماء المطر إلى الارض (و) كذلك (الحيطان) (13) وهي الجدرات تدخل في بيع
الارض تبعا (و) إذا بيعت الارض دخلت (الطرق المعتادة (14) إن كانت) لها طرق معتادة مع البائع (وا) ن (لا) يكون لها طريق في ملك البائع (15) (ففي ملك المشتري (16) تكون طريقها (إن كان) في ملكه ما يتصل بها (وأ) ن (لا) يكون إليها طريق في أملاك المشتري (ففي ملك البائع) (17) ]
الخاص اه بستان فالعام الذي لا يختلف باختلاف المكان والامصار والاقاليم والخاص الذي يختلف باختلاف المواضع والاشخاص (1) وهو من اهل البيت عليهم السلام وقيل انه احرز علم اثني عشر اماما وكان يضرب به المثل في الزهد والورع (2) قال أبو جعفر بخلاف المنزل إذا بيع من الدار فانه لا يدخل ما فوقه من منزل أو هواء ولا طريقه ولعل الفارق العرف اه مفتي وقيل كالدار سواء والذي يقرر في المنزل انه ان كان مجاورا لملك لمشتري لم تدخل الطرق والا دخلت وقرز () والوتد والبئر والمدفن لا ما فيه من الحب ولا ما في الدار من الامتعة والاثاث والآنية والدفائن اه بيان وكذا يدخل ما حولها من حمام ومسجد وبستان لا الحبال المربوطة لتعليق الثياب فلا تدخل (3) وكذا التنور ونحوه وقال في الديباج لا يدخل اسفل الرحا وكذا العلو لان العاده في جهاتنا بنقلها (4) وان لم تكن منصوبة وقرز (5) الزرب (6) هذا ضابط كل ما كان ينقل في العادة لم يدخل الا المفتاح وكل ما لا ينقل دخل اه بستان (7) حيث لا عرف (8) وسواء كان سيلا أو غيلا أو غيرهما وقرز (9) كأراضي خراسان (10) وهذا مبني على انه باع حصته من البئر أو السواقي واما بيع نفس الماء فهو حق لا يصح (11) للنهر أو البئر (12) للسيل (13) قال في الانتصار ويدخل اساس الحيطان لا الاحجار المدفونة في غير الاساس اه غيث وفي كب تدخل الاحجار المدفونة وفي البحر ولا يدخل الملقى ولا الدفين ولا أحجار غير الاساس (14) ان كانت حقا فحق وان كانت ملكا فملك (15) بأن يكون مستعيرا (16) لانه لا يجب على البائع اكثر مما وقع به التلافظ إذا تمكن المشتري من قبض ما وقع به العقد فيكون الطريق في ملك المشتري اه غيث وفي البحر يقدم ملك البائع وهو اولى قال في البحر بل العكس وهو ان يكون في ملك البائع ثم المشتري اه شرح فتح (17) قيل ان لم يكن ثم مباح جانب الارض اقرب من ملك البائع أو مساوي اه شامي ومثله في الغيث وقرز بغير قيمة قرز
[ 127 ]
[ ويجبره الحاكم على ذلك (ان كان) له ملك يتصل بها (وا) ن (لا) يكن لها طريق معتادة
ولا اتصل بها ملك المشتري ولا البائع (فعيب) (1) أي فعدم الطريق عيب فأما رضيها المشتري أو فسخ اعلم انه لا خلاف انما كان حقا للارض لا يستغنى؟ عنه كالطريق والمسقى انه يدخل تبعا وإن لم يذكر لكن اختلفوا هل الذي يدخل الحق أم قرار الطريق والمسقى قيل ع ذكر الفقيه ح ان الذي يدخل إنما هو حق الاستطراق؟ فقط دون ملك القرار إذ لم يتبعوا الملك من الطريق مع الارض وقيل (ع) ظاهر كلام اللمع عن (م) بالله ان الملك يدخل تبعا دليله العذار فإنه يدخل تبعا مع أنهم لم يبيعوه قال مولانا عليه السلام المتبع في ذلك هو العرف (2) فما قضي به من دخول القرار أو غيره فهو المعمول عليه (و) يدخل في بيع الارض شجر (نابت) (3) مما (يبقي سنة فصاعدا) (4) كالنخيل والاعناب وأصول القصب والكراث و (لا) يدخل (ما يقتطع) (5) منه أي من ذلك النابت (إن لم يشترط) (6) دخوله في المبيع وذلك (من ]
(1) ثم بالضرورة حيث لم يمكن الدخول إليها الا في ملك معين للغير ولعلها تلزم القيمة كما في مسألة الجوهرة في دخولها القارورة والبهيمة الدار ولم يمكن خروجها الا بخراب الدار وهو على ذهني عن بعض شيوخي واحسبه ض عز الدين محمد بن حسين النحوي بل قد ذكره في ح الاز في شركة الشرب حيث علم ان هذه الجربة تشرب من هذه البئر ولم يمكن وصول الماء إليها الا في ملك اجنبي يثبت فيه كما يأتي وقد وجدته بخط الناظري عن الامام المهدي اه ح فتح هذه الحاشية قوية حيث علم ان لها طريقا ثم التبست لا لو لم يعلم نحو ان يبيع طريقها اه عرض هذا على امامنا المتوكل فاستجوده وقواه في قراءة البيان عليه بناء على أنها التبست بقوم ولو محصورين فان كان لها طريق ثم التبست فرض لها الحاكم طريقا من اقرب جهة إليها على ما يراه وتكون قيمتها على المالك من بائع أو مشتري يعني على المشتري ان كان قد قبض والا فعلى البائع وقيل تكون القيمة على اهل الاملاك وصورة العيب ان يكون لرجل أراضي فباعهن الا الوسطا منهن ولم يستثن لها طريقا فيما باعه ثم باع الوسطا فهي هنا لا طريق لها وأما إذا كان لرجل جربة بين اطيان غيره ولم يعرف أين طريقها فان الحاكم يعين لها طريقا من أي الجهات بمقتضى نظره ومن عين الحاكم الطريق في أرضه وجبت له قيمة الطريق على سائر أهل الاملاك ويسقط عليه من القيمة بقدر حصته من ربع حيث كان من أي الجهات الاربع أو أقل أو أكثر لانه قد بطل عليه نفع
المعين طريقا اه عامر وقيل ان قيمة الطريق على المشتري كما لو حوزه في جنب ملك آخر اه ح فتح وقيل على المالك فقط بعد القبض وخيار تعذر التسليم قبله وقرز (2) فان لم يكن ثم عرف ففي الحق حق وفي الملك ملك قرز (3) وأما البذر فيدخل اه نجري (4) ويراد به الدوام احترازا من الزنجبيل والهرد والفوة فانها لا تدخل تبعا وان كانت تبقى سنة فصاعدا (5) ظاهره ان الاخشاب لا تدخل لانها تقطع وأما أصولها وما لا يقطع منها لعدم صلاحيته فيدخل (6) وعلى المشتري اصلاحها والا ضمن للبائع ما فسد
[ 128 ]
[ غصن وورق وثمر) (1) فإنها لا تدخل في البيع (2) تبعا وقال أبو (ط) وأبو جعفر ان الاغصان التي تقطع كأغصان التوت (3) تدخل في المبيع تبعا كالصوف والمختار في الكتاب قول م بالله وهو انها لا تدخل إن لم يشترط (4) دخولها قال الاستاذ وإذا باعها (5) قبل أن تورق فهي للمشتري قال في الروضة هذا اجماع وإنما الخلاف إذا باعها مورقة قيل (ع) وأغصان الحنا كأغصان التوت (6) * تنبيه إذا لم تدخل الاغصان في البيع وأخذت أوراقها ثم طلعت عليها أوراق أخرى فقال الحقيني وأبو مضر انها لصاحب الاغصان (7) وقيل (ع) لصاحب الاصول وقيل صلى الله عليه وآله بالله لبيت المال قال مولانا عليه السلام والاول أصح وقال (ش) و (ك) وحكاه في شرح الابانة عن الناصر انه إذا باع النخل أو الارض التي فيها النخل وقد أبر النخل (8) كان الثمر؟ للبائع وإن لم يكن قد أبره فللمشتري والمختار في الكتاب تحصيل الاخوين للمذهب وهو قول الحنفية ان الثمرة للبائع مطلقا من النخل وغيره سواء أبر أم لم يؤبر (9) (و) ]
من الثمر لعدم الاصلاح (1) ولا يصح قبضه في هذه الحال بالتخلية لانه مشغول بملك البائع (2) فان ذكر بان يقول بعت منك هذه الاشجار بما عليها من الثمار كانت من جملة المبيع اه ح لا يصح على المختار إذا كان قبل الصلاح لم يصح والا صح قرز (3) الاحمر لان المقصود منه ورقه ومن الابيض ثمرة اه بحر وهو يوجد في مصر والشام والعراق (4) فان قيل أليس إذا انضم إلى صحيح البيع وغيره فسد فالجواب هنا خصه الاجماع لقوله صلى الله عليه وآله من باع أشجارا وعليها ثمار فالثمار للبائع ما لم يشترط المشتري فان اشترط فهو له اه غيث معنى (5) يعني إذا باع الشجرة قبل ان تورق الاغصان كانت
الاغصان للمشتري اه غيث وظاهر الاز أن الاغصان للبائع من غير فرق (6) أي لا تدخل تبعا (7) ولا اجرة عليه وقرز (8) قال الامام ى والتأبير اخراج التمر من اكمامها وقيل تلقيح النخل وهو يصلحه باذن الله عزوجل فأما تلقيح سائر الثمار فانما هو سقيه بالماء قال عليه السلام وروي أنه صلى الله عليه وآله وسلم قدم المدينة وهم يلقحون النخل وهو شئ يؤخذ من الجمار () فيذر على النخل حتى يحمل فقال صلى الله عليه وآله ما هذا قالوا نصنع هذا حتى تحمل النخلة فقال صلى الله عليه وآله دعوه فان كانت حاملة فستحمل فتركوه تلك السنة فلم تحمل نخيلهم الا بالشيص وهو شئ من التمر لا نفع فيه نواه مسترخي لا يتصلب أبدا فقال صلى الله عليه وآله وسلم ارجعوا إلى ما كنتم عليه فأنتم أعرف بأمور دنياكم وانا أعلم بأمور دينكم اه بستان () والجمار شحم النخل الذي في جوفه وهو شديد البياض اه ح بحر وهذا فيه نظر لانه إذا أخذ جمار النخل الذي في جوفها يبست النخل ذكره مولانا المتوكل على الله اسمعيل ولفظ ح التأبير هو التلقيح وهو أن يؤخذ جمار النخل الذكر ثم يجفف ثم يدق ويشد في خرقه ثم تضرب على رأس كل طلع نخل انثى ثم ينشف عنده الطلع بالعنقود ويؤخذ جمار النخل ويجفف ثم يدق ويخلط مع رماد ويوضع على كل شئ كالطبق ونحوه في أعلا النخل الاناث تذره الريح على أغصانها وأوراقها اه روضة (9) وهذا مبني على ان الثمر قد ظهر والا فللمشتري وقرز
[ 129 ]
[ إذا لم يدخل الزرع والغصن والورق والثمر بل بقي على ملك البائع وجب ان (يبقى للصلاح) (1) أي إلى ان يصلح للجذاذ (2) ويكون بقاؤه (بلى اجرة) (3) لمدة بقائه في الارض والشجر ذكره الامير ح للمذهب وقال ص بالله (4) وابن ابي الفوارس انه يجب على البائع قطعه (5) ان لم يرض المشتري ببقائه وقال أبو مضر انه يجب على المشتري ابقاؤه وله الاجرة على البائع (فان اختلط) (6) الثمر والاغصان والورق الموجودة في الشجر عند العقد (بما حدث) على تلك الشجر من غير تلك التي لم تدخل بعد ان صارت في ملك المشتري حتى التبست؟ القديمة بالحادثة بعد العقد (قبل القبض قيل (7) فسد العقد) بذلك لانه تعذر به تسليم المبيع ذكر ذلك أبو مضر قيل ح هذا ضعيف
والصحيح انه لا يفسد لان الجهالة طارئة وأيضا فان المبيع متميز وانما الجهالة في أمر حادث قال مولانا عليه السلام وهذا هو الصحيح وقد أشرنا إلى ضعف قول أبي مضر (8) بقولنا قيل (لا) إذا كان الاختلاط (بعده) أي بعد قبض المبيع (فيقسم) الثمر الحادث والقديم بين البائع والمشتري (ويبين مدعى الفضل) في نصيبه أو كونه أكثر (وما استثني أو بيع ]
(1) فان حصدها قبل صلاحها لم يكن له التعويض الا لعرف إذا لحق لذلك الزرع فقط وإذا بقيت عروق الذرة بعد حصدها فقلعها على البائع إذ هي ملكه اه نجري مع العرف وقرز (2) بالدال المهملة في النخل خاصة اه نهاية فائدة إذا بقى الثمر للبائع إلى الجذاذ قيل فلكل من البائع والمشتري أن يسقي الشجر ان لم يضر السقي ملك الآخر وليس للآخر منعه والحال هذه لان ذلك اضرار فان ضرهما كليهما لم يجز لايهما الا برضاء الآخر وان ضر تركه الشجر وجب على البائع أن يسقيه أو يقطع ثمره وللمشتري أن يطالبه بفعل أحد الامرين دفعا للضرر لحديث أحمد وابن ماجه لا ضرر ولا ضرار (3) فان شرط الاجرة فقيل يلغو اه شامي وقيل يفسد اه الفساد في الثمرة فقط لا في الزرع والشجر لانه يصح استئجار الارض للزرع اه مفتي وح لي ويعتبر العرف في مدة البقاء وقرز (4) ووجهه ان البائع كالمستثنى لبقائه إلى وقت الحصاد ووجه من ألزم الاجرة أنه انتفع بملك المشتري واتفقوا في المفلس أنه لا أجرة لانه زرع في ملكه وخرج بغير اختياره بخلاف هذا واتفقوا في الشفعة أنها يجب بعد استحقاق الشفعة لان حق الشفيع سابق لحقه اه زهرة معنى (5) قلت وهو قوي اه بحر (6) ينظر كيف صورة الاختلاط في الورق وقد تقدم في التنبيه أنها لصاحب الاغصان ولو أخذت ثم طلعت أخرى ولعل هذا على قول من يقول انها لصاحب الاصول حيث بيع الغصن واستثنى الورق (7) مراد الفقيه من أنه يثبت الخيار لا أن العقد يفسد وهو ظاهر الشرح (8) والصحيح أنه يثبت لهم الخيار في الفسخ لتعذر التسليم اه بيان وقال في شرح الاثمار أما لو حصل اللبس قبل القبض فانه يقسم ويبين مدعي الزيادة والفضل ولا خيار لتعذر التسليم قرز
[ 130 ]
[ فمع حقه بقي) وذلك نحو أن يبيع أرضا ويستثني أشجارها بحقوقها (1) أو يبيع الاشجار بحقوقها فإن ذلك كله يوجب بقاء الشجر على الارض لاجل الحقوق التي أدخلها استثناء أو بيعا
(و) إذا اقتلع منها شئ بنفسه أو بقالع (عوض (2) مكانه غيره إذا شاء المستحق للشجر تعويضه وحكم الجدار حكم الشجر في ذلك كله وقال أبو مضر الصحيح للمذهب ان الشجرة إذا انقلعت والبناء إذا انهدم لم يكن له التعويض (والقرار) (3) الذي فيه الشجر أو البناء ملك (لذي الارض) وليس لصاحب الشجر والبناء فيه إلا حق اللبث (4) فقط هذا كله إذا ذكر الحق حيث استثنى وحيث باع (وا) ن (لا) يذكر الحقوق (وجب رفعه) (5) من تلك الارض في الصورتين جميعا مهما لم يرض مالك الارض ببقائها ويكون قطع الشجرة من ظاهر الارض (6) إذ لا يدخل العروق في البيع وهذا كله حيث لم يجر عرف بخلافه فإن جرى العرف بالبقاء إلى مدة معلومة (7) صح وإن كان إلى مدة مجهولة فسد (8) كما تقدم في بيع الثمار بعد بدو صلاحها (9) وإن جرى العرف بدخول العروق كما يشترى للغرس أو الشجرة إذا يبست وشريت للحطب (10) دخلت العروق وإلا فلا (تنبيه) إذا اشترى الشجرة بحقوقها فامتدت منها ]
(1) ولو مدة مجهولة لان الحقوق تقبل الجهالة استثناء وبيعا (2) ما لم يشترط عدم التعويض مثله أو دونه في المضرة وإذا التبس موضع المقلوع عينه الحاكم اه زهور معنى (3) ويتصرف فيها بما لا يمنع ذي الحق حقه وعليه اصلاحه اه ح لي لا بسقي الارض أو مراختها فعلى رب الشجرة اه شفاء ان جرى عرف ان ذلك عليه والا فعلى صاحب الارض وقرز وفائدة ذلك لو غصبها غاصب لزمت الاجرة لذي الارض اه تذكرة (4) قال في شرح ض زيد إذا بيعت الشجرة أو الجدار المستثنى كان لصاحب الارض اخذه بالاولوية كالميراث والمذهب خلافه كما يأتي قي قوله مالك في الاصل الخ إذ لا اولوية الا في حق الوارث وقرز (5) وإذا باع حويا وله إليها ميزاب وجب عليه رفعه حيث قطع فيها كل حق فان لم يقطع لم يرفع وبقي حق ذلك الميزاب اه مفتي وقرز ويثبت للمشتري الخيار مع الجهل وقرز (6) وفي البناء من سواء الارض (7) ولا يقال هذا مبني على قول الفقيه ع في الثمر لان اصحابنا يوافقون في هذا الموضع ويفارق هذا ما تقدم لان الاستئجار هنا يصح وهناك لا يصح لان فيه استئجار الشجر للثمر وهو لا يصح (8) في البيع لا في الاستثناء لانه يصح استثناء الحق مطلقا وقرز فرع من باع شجرا أو بناء في أرض () هو مستأجرها قبل مضي مدة الاجارة مع علم المشتري بذلك احتمل أن يستحق المشتري بقاء
المبيع بقية المدة بالاجرة وهو الاقرب أو مجانا كما لو كانت الارض ملك البائع اه ح أثمار والذي يأتي للمذهب انه يجب الرفع حيث لم يقل بحقوقها كما هو صريح في قوله والا وجب رفعه وقرز () يعني الارض لغيره والبائع مستأجرها للغرس والبناء اه سيدنا عبد القادر رحمه الله تعالى (9) على قول الاستاذ (10) ولا
[ 131 ]
[ أغصان في المستقبل طولا وعرضا غير ما كانت عليه وقت البيع قال أبو مضر كان للبايع أن يأمره بقطعها وقيل (ى ح) الاولى خلاف هذا (1) وانه لا يقطع ما امتد من الاغصان (2) وهو عرفنا الآن دون ما ذكره أبو مضر قيل (ل) وإذا أراد أن لا يطالب بقطع ما امتد استثني في الهوى أذرعا معلومة (3) فوق الشجرة وحولها (ولا يدخل) في بيع الارض (4) (معدن) (5) فيها (ولا دفين) (6) من طعام أو غيره (7) إلا أن يدخل (ولا درهم في بطن شاة أو) في بطن (سمك) فإنه لا يدخل في بيعها أيضا (و) الدرهم (الاسلامي) (8) إذا وجد في بطن الشاة وهو ما كان بضربة الاسلام فإنه يكون (لقطة) حكمه حكمها (إن لم يدعه (9) البائع) فإن ادعاه فالقول قوله مهما لم يمض وقت بعد عقد البيع يجوز فيه انها ازدردته فيه فإن مضى وقت يمكن فيه ذلك وادعاه المشتري كان القول قوله (10) وإن لم يدعه أحدهما فهو لقطة هذا إذا وجد في بطن الشاة وأما إذا وجد في بطن السمك فليس للبائع أن يدعيه عقيب اصطيادها ولا للمشتري إلا أن يكون قد حبسها المدعي في ماء يملكه أولا (11) ومضى عليها عليها وقت ]
يضر جهل العروق كأثر البناء لانه من باب الحقوق فلا يتوهم ولا يجب عليه تسوية الارض الا أن يجر عرف بذلك (1) اما لو خرجت اغصانها عن تلك الارض أو امتدت عروقها إلى غير تلك الارض فعلى المالك ازالة ذلك اه ح لي وفي ح بهران في الشركة وهل يجب على رب الشجرة أن يرفع عروق شجرته عن أرض الغير كما يجب عليه أن يرفع أغصانها كما تقدم سل الاقرب عدم وجوب ذلك لجري العادة (2) ومثله في ن وقواه في البحر قلت والورق كالاغصان وقرز (3) هذا يستقيم للبائع لا للمشتري يعني شرط إذ لا يملك الهوى (4) وكذا الدار (5) قال في البحر عن الامام ى في الانتصار مائع أي لا يدخل المعدن المائع كالنفط والقار إذ ليس من جنس الارض ولا يباع الا بعد حيازته كالماء
بخلاف الجامدة فهي من جنس الارض فتدخل اه ح فتح ينظر بل ولو من جنس الارض فلا يدخل معدن الذهب والفضة ونحوهما وانما شكك هذه المسألة في البحر لانها تحتاج إلى تفصيل لا أنها ضعيفة من كل وجه ولو جامدا لانه من تخوم الارض وتخوم الارض لا يملك (6) وأما الاحجار إذا كانت مدفونة لم تدخل الا أن يدخل وكانت معلومة والا فسد البيع وان لم تكن مدفونة دخلت قال ص بالله عبد الله بن حمزة ومن اشترى أرضا وفيها نهر مدفون أو بئر ثم أظهره المشتري فالبيع صحيح ويكون ذلك كالتوابع في نفس المبيع بعد معرفة الجملة وكمن باع رمكة وإذا بطنها حامل أو عبدا أو له مهنة تزيد في ثمنه ولا يعلمها حال العقد وكمن باع فرسا على أنها حرون فوجده طيبا وكما لو باع الارض فوجد فيها معدنا عظيما اه من هداية المسترشدين اه غيث لفظا (7) الا أن يدخل وكان معلوما ومع الجهل يفسد البيع وأما قرار المدفن فيدخل (8) أو الكفرى حيث يتعامل به المسلمون وقرز (9) أي حيث نفاه (10) مع يمينه (11) في بعض النسخ ضبط أولا بالتشديد وبعضها بالتخفيف
[ 132 ]
[ يجوز انها ازدردته (1) معه فلو أقر انه لم يحبسها لم تقبل (2) وكان الدرهم لقطة لانا نعلم انها ازدردته في البحر (و) أما الدرهم (الكفري (3) والدرة (4) إذا وجد في بطن شاة (5) أو بطن سمك فإنه يحكم بهما (للبايع (6) لانهما لا يدخلان تبعا مهما لم يمض وقت يجوز فيه ازدرادهما لذلك في ملك المشتري (7) قيل (ح) ولافرق على ما حكاه أبو مضر بين أن تكون الدرة مثقوبة أو غير مثقوبة انها للبائع (8) وهو ظاهر كلام الازهار وقال في الكافي إن كانت مثقوبة (9) فلقطة بالاجماع وإن كانت غير مثقوبة فهي للمشتري إن كان هو الشاق لبطن السمكة وسواء علم البائع والمشتري بها أم لم يعلما وإن كان الشاق غير المالك ففي الزوائد ثلثة أقوال الاول لابي جعفر انها للشاق (10) من غير تفصيل الثاني أطلقه في الزوائد انه ان ملكها غير الشاق بالاصطياد فهي للشاق (11) وإن ملكها بالشراء فهي للمالك (12) الثالث عن محمد بن منصور (13) والامام (ط) الاخير (14) والامام أبي الفضل (15) ان الدرة لصاحب السمكة في الوجهين (16) (و) أما (العنبر (17) والسمك) إذا وجدا (في) بطن (سمك (18) ونحوه) نحو أن يشتري ظبيا فيجد فيه فارة مسك (19) فإن ذلك يكون
(للمشتري) قال أبو جعفر وسواء علم البائع أم لم يعلم (فصل) في حكم المبيع إذا تلف قبل القبض أو استحق (و) اعلم انه (إذا تلف المبيع (20) قبل التسليم النافذ (21) في غير يد المشتري (و) تلف بأمر ]
(1) من ماله (2) دعواه أنه يملكه الا ببينة (3) الذي لا يتعامل به وقرز (4) كبار اللؤلؤ (5) قيل حيث حلبت من دار الكفر أو كانت لا ترعى الا فيه (6) إذا كان هو الصائد أو حبسها فيما يملكه لجواز أنها ازدردته والا فللصائد ان لم يحصل أحد الوجهين وقرز لانهما غنيمة (7) حيث ادعاه والا فللبائع (8) لان من الجائز أن تكون المثقوبة كفرية فتكون غنيمة اه ح بحر (9) لان ثقبها دلالة ملكها (10) لانها مباحة (11) دون المالك (12) وهو البائع دون الشاق (13) من فقهاء الهادي عليه السلام (14) الحقيني يحيى بن أحمد بن الحسين المؤيد بالله ذكره الدواري (15) اسمه محمد بن أحمد بن الحسين بن الهادي وهو الناصر (16) الملك بالاصطياد والشرى (17) ولفظ ح لي وفي حكم العنبر والسمك البازهر الذي يوجد في الحيوان وهو يتولد منه يعرف أنه لم يبتلعه فيكون للمشتري وهو من الاوعال يتولد تحت عينها وهو حشيش يأكله السمك (18) لكن يشترط في السمك الذي يوجد في بطن السمك أن يخرج حيا كما يأتي اه ح فتح لا ميتا لانه طافي فيدخل في المبيع تبعا كالعلف (19) وهو يتولد من دم الغزال (20) وأما فوائد الحادثة بعد البيع وقبل التسليم للمبيع كالولد ونحوه فليست مضمونة على البائع لانها لم تشارك في المبيع في السبب الموجب للضمان وهو الثمن ذكره في الشرح اه هاجري قيل ف ولعله يكون للبائع حبسها مع المبيع حتى يقبض الثمن وذلك تبعا للاصل وهو المبيع (21) وحقيقة النافذ ما ليس للبائع استرجاعه وغير النافذ ما له استرجاعه اه هداية
[ 133 ]
[ غير (جنايته فمن مال البايع) (1) فينفسخ البيع ويجب على البايع رد الثمن إن كان قد قبضه من المشتري قوله قبل التسليم لانه لو تلف بعده كان من مال المشتري (2) وقوله النافذ يحترز من أن يتلف بعد تسليم غير نافذ فإنه يتلف من مال البايع (3) لان التسليم كلا تسليم وللتسليم غير النافذ صور ذكرها (ع) * الاولى * أن يكون البايع قد سلم المبيع وطلب من المشتري تسليم الثمن المعين من ذهب أو فضة فامتنع فاسترده إليه أو وضعه على يد عدل ثم تلف فإنه يتلف من مال البائع قيل (ل)
(4) هذا فيه نظر إن لم يشرط عند تسليم المبيع تسليم الثمن لانه إذا لم يشرط بل سلم من غير شرط فقد اسقط حق الحبس ولو كانت دراهم أو سبائك أو حلية فإن شرط فالصورة مستقيمة وقال الامير (م) والفقيهان (ح) (ى) بل مراد أبي (ع) حيث كان الثمن مما يتعين كالسبائك والحلية وامتنع المشتري من تسليمه صح استرجاع المبيع وتعديله (5) وأما الدراهم والدنانير فهي لا تتيعن (6) قال مولانا عليه السلام وهذا أقرب * الصورة الثانية أن يكون الثمن غير معين (7) بل في ذمة المشتري فسلم البائع المبيع وشرط تعجيل الثمن فلم يف المشتري فوضعاه مع عدل فإنه يتلف من مال البائع * الصورة الثالثة أن يسلم المبيع من غير شرط وينكشف في الثمن عيب (8) فيطالبه برد المبيع (9) حتى يسلم الثمن فرده أو وضع مع عدل منه يتلف من مال البائع وقوله وهو في غير يد المشتري يحترز من أن يتلف في هذه الصور التي تقدمت وهو في يد المشتري قبل أن يرده إلى البائع أو إلى العدل فإنه يتلف (10) من مال المشتري وقوله وجنايته يحترز من أن يتلف بجنايته المشتري (11) فإنه يتلف من ماله ولو كان في يد البائع ]
(1) الا في ثلاث صور الاولى إذا اشترى الابن أمة ثم وطئها الاب وعلقت منه قبل التسليم إلى الابن ثم تلفت الامة (الثانية) حيث اشترى من مكاتبه ثم عجز نفسه ورجع في الرق ثم تلف المبيع قبل القبض (الثالثة) حيث اشترى من من يرثه ثم مات البائع وتلف المبيع قبل القبض فانه يتلف في الثلاث الصور من مال المشتري وقرز (2) حيث لا خيار للبائع وقرز (3) في غير يد المشتري (4) والشرط يستقيم فيما لا يتعين لا فيما يتعين فيبطل البيع بتلفه مطلقا يعني حيث كان قيميا أو ظهر فيه عيب كلام الفقيه ل قوي الا أنه هو الصورة الثانية فيكون تكرارا (5) ولو لم يشرط (6) ولو شرط تسليمها بعينها وقرز (7) أو دراهم أو دنانير لانها لا تتعين (8) وقبض الثمن من المشتري وهو نقد أو مثلي في الذمة فان كان قيميا أو مثليا معينا فهو مبيع والمبيع لا يبدل إذا كان معيبا بل يفسخ كما تقدم (9) حيث امتنع البائع من تسليم المبيع الا بتسليم الثمن () والا فلا أو قدم تسليم الثمن لان امتناعه كالشرط اه كب وقدر تقدم نظيره في النكاح في الدخول في حاشية على المعيار () وعن المفتي لا فرق وهو الذي أطلقه في البيان (10) وهذا حيث لم يكن الخيار للبائع أو لهما والا فقد تقدم الكلام فيه وقرز فيتلف من مال البائع لانه في يد المشتري أمانة (11) أو عبده الصغير أو بهيمته العقور اه بحر ولم يحفظ حفظ مثله عمدا أو خطأ
[ 134 ]
[ لان الجناية بمنزلة القبض (1) (تنبيه) اعلم أنه إذا تلف المبيع قبل التسليم لم يكن للمشتري مطالبة البائع بما استغل أو استنفع ولا مطالبته بالنتاج (2) والنماء الحادث بعد البيع متصلا كان أو منفصلا بل يكون للبائع وكذلك ليس له المطالبة بقيمة (3) المبيع مع كونه عاصيا بالاستعمال ذكر ذلك أبو مضر (قيل وإن) باع رجل شيئا ثم (استعمله) قبل التسليم (فلا خراج) (4) عليه ذكره صاحب الوافي تخريجا (5) للهادي عليه السلام قال مولانا عليه السلام وهذا القول ضعيف لان البائع مستهلك لمنافع مملوكة لغيره بغير إباحته فلزمه قيمة المنافع وهو الكرى فالاولى ما ذكره أبو (ط) حكاه عنه في حواشي الابانة أنه يلزمه الكرى (6) للمشتري وهو قول (م) بالله وهذا الخلاف إذا لم يتلف المبيع قبل التسليم إذ لو تلف قبله فلا كرى على البائع (7) وفاقا (وإن تعيب) (8) المبيع قبل التسليم (9) سواء كان باستعمال أم بغيره (ثبت الخيار) للمشتري فإن شاء ]
(1) في العقد الصحيح لا في الفاسد لانه يفتقر في قبضه إلى النقل بالاذن وقرز وإذا ادعى البائع تلف المبيع فعليه البينة ويحلف المشتري على القطع إذا الظاهر عدم التلف (2) فان كان المشتري قد قبض النتاج والنما والثمار وجب رده فان أتلفه ضمنه فان تلف لا بجناية ولا تفريط فان قبضها باذن البائع مطلقا أو توفير الثمن في الصحيح فلا ضمان والا ضمن اه شامي فان كان المشتري قد أنفق على النتاج ونحوه فينظر القياس يرجع ان نوى الرجوع على المقرر وكان قبضها باذن البائع (3) بل بالثمن (4) إذ الخراج بالضمان () وهو نص في موضع الخلاف قلت لبس على عمومه والا لزم في الغاصب قلنا معارض بقوله صلى الله عليه وآله لا يحل مال امرئ مسلم الخبر إذ يسقط الاثم ولا قائل به فحمل ان المراد حيث فسخ المبيع بعد استغلال المشتري مخصصا بالقياس وهو جائز فان تلف بطل العقد فيملكه والغلة والنتاج اه بحر () هذا فيما يجوز له الاستعمال الا ان يمتنع من تسليمه بعد القبض للثمن ضمن الاجرة كالغاصب وان لم يستعمله بشرط القبض (5) من قوله لو أن رجلا باع دارا ثم سكنها قبل التسليم لم يلزمه للمشتري أجرة اه بل هذا نص للهادي عليه السلام (6) ولا مهر على البائع قال في البرهان فان قيل لم لا يلزم البائع المهر هنا كما يلزم الكرى إذا انتفع بالمبيع على ما ذكره م بالله قلنا انه هنا لزم المشتري قبض المبيع فيلزم الكرى وهو لا يلزم قبض الامة بل يثبت الخيار فهو كاف فان قيل فلم لا يلزم المهر هنا كما يلزم الزوج إذا
وطئ الامة المصدقة قلنا شبهة البائع هنا اقوى وملك المشتري ضعيف ولهذا لا يصح تصرفه وشبهة الزوج هناك ضعيفة وملك الزوجة قوي ولهذا يصح تصرفها قبل القبض فأما لو امتنع البائع من تسليم المبيع لغير موجب فسلمه من بعد ذلك هل يلزم الاجرة كالغاصب أو لا يجب عليه كما لا يجب عليه قبل التسليم سل وقد قال في البيان في كتاب الشفعة إذا أمتنع البائع من تسليم المبيع بعد توفير الثمن لزمته الاجرة وان لم ينتفع فلعله يجئ هذا مثله وقواه مي ولا يبعد مثله في قوله في الشفعة والا فغصب (7) لانه انكشف أنه استعمل ملكه ولهذا لم يلزمه قيمة المبيع للمشتري وان كان عاصيا بالاستعمال فافهم (8) هذا قد فهم من قوله في خيار العيب أو حدث قبل القبض والذي حذفه مؤلف الاثمار اه تكميل (9) النافذ في
[ 135 ]
[ فسخ وان شاء رضي أما إذا كان العيب حدث بجناية من المشتري فلا خيار له (1) (و) أما إذا تلف المبيع (بعده) أي بعد التسليم لم ينفسخ البيع وتلف (من مال المشتري) لانه قد نفذ (2) ملكه بالقبض (ولو) تلف (في يد البائع) بعد أن قبضه المشتري قبضا نافذا تلف من مال المشتري وذلك نحو أن يسترده البائع رهنا (3) في الثمن أو غيره (4) أو استرده (5) لقبض الثمن (6) من دون شرط تعجيله أو عدله (7) ويضمن البائع (8) القيمة في هذه الصور بخلاف ما لو عاد إليه وديعة أو عارية غير مضمونة أو تلف بعد قبضه بالوكالة من المشتري فإنه لا يضمن قيمة ولا ثمنا لانه أمين (وإذا استحق (9)) المبيع أي انكشف أنه ملك لغير البائع (رد لمستحقه (10) سواء أمكن المشتري الرجوع بالثمن على البائع أم لم يمكنه ]
غير يد المشتري وجنايته (1) لعله إذا كان يعرف العيب بدونها وان كان الجاني البائع فلا أرش بل يأخذه المشتري أو يفسخه وان كان بفعل الغير خير بين الرضا والفسخ ويرجع بالارش على الجاني وقرز والا لم يبطل خياره هذا إذا فرض أن ثم عيب غير هذا الحادث والا فلا حاجة إلى هذا الاستدراك اه من شرح السيد أحمد الشامي ما لم يكن الخيار لهما أو للبائع وقرز (2) أي استقر (3) ويضمنه ضمان رهن حيث قبضه باذن المشتري (4) أي في دين غيره (5) بغير اذن المشتري ضمان غصب قرز (6) إذا كان مما لا يتعين وقرز (7) بغير اذن المشتري وقرز ويضمنه ضمان غصب وقرز (8) في الاولى ضمان
رهن وفي الاخيرتين ضمان غصب (9) (مسألة) وإذا اشترى من رجل مالا والمشتري عالم أنه للغير وضمن البائع ما لحق المشتري صح الضمان فكلما لحق المشتري رجع على البائع من ثمن وغيره لاجل الضمان وأما إذا لم يضمن لم يرجع عليه المشتري الا بالثمن لانه كالاباحة فيبطل ببطلان عوضها على الصحيح من المذهب اه صعيتري (10) (مسألة) إذا استولد الامة المشتراة ثم استحقت ردت للمستحق اجماعا والاستيلاد ليس باستهلاك كالمغصوب والولد حر اجماعا للشبهة وعليه قيمته لمالكها اجماعا إذ هو مما ملكه ففي حريته وضمان قيمته وفاء بمطابقة الاصول اه بحر ويرجع بقيمة الاولاد على البائع لا بالمهر وقرز مع فوائده الاصلية والفرعية ان كان عالما وان كان جاهلا طابت الفرعية يستقيم في الكرى فقط وقرز لانه يملك مشتريها الجاهل غلتها وعليه الاجرة كما يأتي وقرز (مسألة) قيل فإذا ضمن البائع للمشتري ما لحقه في المبيع وعلقه بشئ من ماله نحو أن يقول ضمنت لك ما يلحقك بهذا المبيع وجعلت الضمان في بقعتي الفلانية فانه لا يتعلق الضمان بهذه البقعة قيل س ويبطل الضمان لانه علقه بالبقعة لا بد منه فافهم هذه الفائدة فانها كثير ما تفعلها الجهال والحيلة أن يقول ان علم الله أنه يستحق عليك المبيع أو بعضه فقد نذرت عليك بالموضع الفلاني اه برهان وعن سيدنا عامر وسيدنا أحمد حابس ولا بد أن يقول نذرت عليك الآن بمثل ما علم الله الخ الذراع بالذراع والباع بالباع والمختلف بالقيمة اه فان انكشف مستحقا للغير فقد صح
[ 136 ]
[ (فبالاذن) (1) أو الحكم بالبينة أو العلم) (2) الحاصل للحاكم أنه لغير المشتري (3) فإن المشتري (يرجع بالثمن) (4) على البائع (وا) ن (لا) يرد بإذن البائع ولا بالحكم بالبينة أو العلم بل رد بإقرار المشتري أو نكوله (فلا) يرجع على البائع بالثمن (وما تلف منه) أي من المبيع قبل التسليم (أو استحق منه ما ينفرد بالعقد) كثوب من ثوبين أو ثياب أو نحو ذلك (فكما مر) من أنه يتلف من مال البائع على التفصيل المتقدم ويرد لمستحقه على التفصيل المتقدم ويصح البيع في الباقي وأما إذا كان التالف مما لا ينفرد بالعقد نحو أن يتلف عين الدابة أو العبد أو أحد أعضائهما فذلك عيب حادث قبل التسليم وقد تقدم حكمه (فإن) تلف ما يصح افراده بالعقد أو استحق (ثم تعيب الباقي (5) ثبت الخيار) للمشتري (6) وذلك نحو أن يتلف أو يستحق أحد فردي النعل فإن قيمة الباقية ]
النذر ويكون منكشفا من ذلك الوقت يعني وقت النذر وقرره الشامي وجوبا ولو بالظن (1) ينظر لو رجع عن الاذن قبل أن يسلمه المشتري إلى المالك سل قلت كلا اذن يقال المراد بالاذن الاقرار يقال ان قال أعطه فقط صح الرجوع لانه اذن بالاعطاء فان قال أعطه فهو حقه لم يصح الرجوع فان قيل ما الفرق بين هذا وبين العيب أن هنا جعلنا لاذن البائع حكما وفي استرداد المبيع بالعيب لا حكم له حيث أذن البائع الاول للبائع الثاني بالرد والجواب أن بيع المعيب صحيح فيملكه المشتري ويكون البائع كالاجنبي وها هنا البيع باطل فإذا أذن البائع برده على المدعي فقد أقر ببطلان البيع اه وشلي والاقرار أنه للغير اذن بالتسليم (2) أو يمين من هو في يده أو نكول البائع قرز (3) فلو كان المبيع في يد الغير وأنكره ثم حلف عليه أنه له في محضر الحاكم فلعله يرجع المشتري على البائع اه بيان صوابه لغير البائع (4) وحيث يرجع بالثمن يرجع بالغرامات من بناء وغرس وغيرهما حيث جهل كما ذكر في الشفيع إذا أخذ بالتراضي اه ح في الزهور ما لم يعتض فان اعتاض فلا رجوع الا أن يكون البائع ضامنا له ضمان الدرك فانه يرجع ولو اعتاض اه بيان معنى (مسألة) وإذا كان المشتري قد مات ثم استحق المبيع من يد وارثه فهل يرجع على البائع بما لحقه من الغرم بعد موت المشتري فيه تردد الاقرب أنه يرجع لان تغرير مؤرثه تغرير له اه بيان المدفوع لا المعقود عليه فلو عقد بدراهم ثم دفع دنانير لاجل اختلاف الصرف فكأنه انكشف أنه لم يكن في ذمته الدراهم فتسليم الدنانير لم يكن في مقابلة الدراهم (5) وفيما كان للمشتري غرض () في اجتماعهما كثورين للحرث أو عبد وأمة زوجين فله الخيار والقول قوله في غرضه مع يمينه اه بيان وقرز () وخالف غرض المشتري أو كان مشاعا وان لم تنقص قيمته ولا أرش مع الجهل قرز (6) بين أن يرده المشتري سدس الثمن كأن تكون قيمة الفردتين اثنى عشر والثمن خمسة عشر وصار قيمة الباقية أربعة استحق أو يأخذ أرش ما نقص درهمين ونصفا وهو ثلث قيمة الفردة الباقية حال انضمامها ونحو ذلك وهذا انما يدخل في الضرب الرابع من العيوب كما مر اه ح فتح وقيل يخير بين أخذه ولا شئ أورده وأخذ الثمن اه شامي ولي
[ 137 ]
[ تنقص لاجل إنفرادها وتزيد بإنضمام أختها إليها فيثبت الخيار (1) في الباقية لاجل تعيبها فإن تلف ذلك البعض بجناية المشتري (2) فليس بعيب ولا يرجع على البائع بشئ كما تقدم (تنبيه) قال
عليه السلام اعلم أن الظاهر من كلام أصحابنا أن المبيع إذا تلف أو بعضه قبل التسليم (3) تلف من مال البائع سواء كان المشتري قد عرض عليه القبض فامتنع أم لا وعن الكافي إذا امتنع ثم تلف المبيع فمن مال المشتري لانه أمانة مع البائع (فصل) في ذكر حكم بيع الموصوف مشروطا (4) وغير مشروط (و) اعلم انه (من اشترى) شيئا (مشارا) إليه موصوفا (5) غير مشروط) في العقد كونه على تلك الصفة مثاله أن يقول بعت منك هذا البر وهو في جوالق فكشفه فإذا هو شعير أو العكس وكذا لو قال هذه النعجة فإذا هو كبش (صح (6) العقد (وخير) المشتري (7) (في المخالف) (8) خيار فقد الصفة (مع الجهل) (9) لفقدها لا مع العلم فإذا وجد المخالف على صفة أفضل قال عليه السلام فالاقرب عندي أن العبرة بغرض المشتري فإن انكشف خلاف غرضه خير ولو كان أدنى (فإن شرط) (10) كون المبيع على تلك الصفة (فخالف فإنه ينبغي أن ينظر في تلك المخالفة (ففي) مخالفة معظم (المقصود) والغرض (11) ومنافاته (12) لذلك (فسد) (13) العقد ولو كانت تلك المخالفة في الصفة (14) فقط وذلك نحو أن يشتري عبدا (15) فيجده جارية أو يشتري نعاجا (16) للنتاج فوجدها فحولا وما أشبه ذلك (و) ان كان المخالفة (في الصفة) (17) فقط (صح) العقد (18) ]
(1) ان شاء رده بعينه وأخذ الثمن وان شاء أخذه بحصته من الثمن وقرز (2) أو عبده أو بهيمته أو عقورا (3) حيث لم يستكمل شروط التخلية وقرز والا فهي قبض (4) وفيه أربع مسائل (5) مسمى مذكور جنسه أو نحوه لا أنه أراد الصفة المخصوصة كأبيض ونحوه اه ح لي (6) إذ لا حكم للصفة مع الاشارة (7) ولا خيار للبائع مطلقا اه ح لي ما لم يحصل تغرير وفي كب ولم يذكر حكم البائع هنا ولعله يكون له الخيار إذا كان جاهلا وظاهر الازهار لا فرق بين علمه وجهله فلا خيار (8) سواء كانت المخالفة في الجنس أو في النوع أو في الصفة أو في معظم اه بحر ولو انكشف أعلى إذا كان بالنظر إلى غرضه أدنى اه ح لي (9) قبل له الخيار مع البقاء والارش مع التلف وقرز (10) قيل ولو شرط لانه حالي وقد ذكر معناه في ح بهران أي عقد مع الاشارة ففيها أربع مسائل (11) عطف تفسيري (12) ولو مع علم المشتري (13) وانما فسد لانه شروط في العقد موافقة المقصود فلما لم يحصل الشرط بطل المشروط اه غيث مطلقا سواء علما أو جهلا (14) مع مخالفة الغرض (15) صوابه رقيقا (16) صوابه غما على أنها
نعاج (17) لا في المقصود ولا في الجنس ولا في النوع (18) وان لم يوجد الكباش في الملك إذ لم يبطل بالكلية بل قد حصل بعضه وهو الجنس ولم يفت منه الا شئ يسير وهو فقد الصفة فوجب الخيار لاجله في
[ 138 ]
[ (مطلقا) (1) سواء علما أو جهلا مثال ذلك أن يقول بعت منك هذه الغنم على أنها كباش فإذا هي نعاج ومقصوده اللحم صح العقد (وخير في) النعاج إذا كانت هي (الادنى) وقبضها (مع الجهل) (2) فإن قبضها عالما فلا خيار له فأما إذا أعطاه (3) الاعلى فلا خيار له سواء كان عالما (4) أو جاهلا (و) أما إذا كانت المخالفة (في الجنس فيسد) (5) العقد (مطلقا) أي سواء علم البائع أم جهل (6) وسواء سلم الاعلى أم الادنى مثاله اشتريت منك هذا الطعام على أنه بر فإذا هو شعير وظاهر قول تعليق الافادة انه باطل (7) وقال الامام (ي) والفقيه (ح) انه صحيح لكن للمشتري إبطاله بخيار فقد الصفة إن وجده أدنى قال في الانتصار يخير مع البقاء ويرجع بما بين القيمتين مع التلف (و) إن كان المخالفة (في النوع) نحو أن يقول بعتك هذا العبد على أنه حبشي فإذا هو زنجي فسد العقد (إن جهل البائع) (8) كونه زنجيا (وا) ن (لا) يكن جاهلا بل هو عالم (صح وخير المشتري (9) سواء أعطاه أعلى (10) أم أدنى وعلى قول تعليق الافادة يكون باطلا وعلى قول الامام (ي) والفقيه (ح) يكون صحيحا (فإن لم يشر) (11) إلى المبيع ]
الادنى مع الجهل لا مع العلم فلا خيار له (1) يعود إلى الصفة والى مخالفة معظم المقصود فالاولى بالفساد والى الثانية بالصحة اه لي عائد إلى الصحة والفساد اه لي (2) يعني المشتري (3) يعني انكشفت (4) يعني المشتري وأما البائع إذا كان جاهلا فله الخيار والمختار لا خيار له كما هو ظاهر الازهار وقرز ما لم يخالف غرضه (5) وذلك لانه بطل الشرط وهو شرط لازم حالي فيبطل المشروط اه زنين ورياض لكن يحكم بالفساد لاجل الخلاف وكان القياس أن يكون باطلا فتثبت له أحكام الفاسد لانه كالمعدوم (6) لانه لم يأت بالمبيع ولا بعضه (7) لانه باع ما ليس عنده (8) قيل لانه قصد ألا يبيع الا ما سمي فكأنه باع ما ليس عنده ومع العلم باع ما قصد بيعه لكنه غر المشتري فيثبت له الخيار اه لمعة وفي حاشية اعتبر بعلم البائع لانه علة في ملك المبيع (9) فان قلت ما الفرق بين هذا وبين
الصفة فقلتم في الصفة يخير في الادنى وهنا يخير فيهما قلت لان المخالفة في الصفة أخف فإذا وجدها أعلا فقد وجد الغرض وزيادة بخلاف النوع فانه يكون الغرض في الادنى دون الاعلى فلا يكمل الغرض بالاعلى اه غيث مع البقا ومع التلف يرجع بما بين القيمتين ان قبضه جاهلا فان أتلفه عالما فلا شئ فان قيل ما الفرق بين الجنس والنوع فقالوا في الجنس فسد مطلقا وفي النوع فصلوا فالجواب أنه في الجنس لم يأت بالمبيع ولا بعضه بخلاف النوع فقد أتى بالمبيع وانما فقد الصفة فان قيل فلم فرق بين علم البائع والمشتري فجعل لعلم البائع تأثير دون المشتري فالجواب أن علم البائع علة وعلم المشتري شرط والاحكام تتعلق بالعلل لا بالشروط اه زهور مع الجهل (10) إذا كان مخالفا لغرضه (11) ولا يصح بيع غير المشار إليه الا إذا كان من ذوات الامثال وكان موجودا في ملك البائع أو كان من ذوات القيمة وذكر صفته حتى يميز عن غيره أو كان لا يملك غيره من جنسه اه كواكب وبيان
[ 139 ]
[ (وأعطى) (1) المشتري (خلافه ففي الجنس) (2) مثل أن يقول اشتريت منك عشرة ازبود برا بهذه الدراهم أو عشرة ازبود طعاما على أنه بر فيعطيه البائع عشرة شعيرا (سلم البائع المبيع) وهو عشرة برا إن كان موجودا في ملكه عند العقد وإلا كان فاسدا (3) (وما قد سلمه) من الشعير (مباح) (4) للمشتري إن سلمه (مع العلم) بأنه شعير وإذا كان مباحا فللبائع استرجاعه مع البقاء لا مع التلف (5) فلا شئ على المشتري (6) قال الفقيه (مد) وقول أصحابنا أنه مباح مع العلم فيه نظر لانه إنما سلمه على طريق المعاوضة فالاولى أن لا يكون مباحا (7) (قرض (8) فاسد) إن سلمه (مع الجهل) بكونه شعيرا ويكون حكمه حكم القرض الفاسد وهو أن المشتري يملكه بالقبض وهو معرض للفسخ فإن كان قد تلف رد مثله قال (عليلم) وقول أصحابنا أنه كالقرض الفاسد مع جهل البائع فيه نظر والاولى أن يفصل القول فيه فيقال إن كان المشتري عالما ان البائع جاهل وأنه غلط فيما سلم لم يكن كالقرض الفاسد بل كالغصب (9) لانه لم يبح له التصرف فيه لانه سلمه غلطا وإن كان المشتري جاهلا كان في حكم القرض الفاسد (10) (و) إذا لم يكن مشارا إليه وأعطى المشتري خلافه (في النوع) (11) نحو أن يقول بعت منك عشرة أصواع تمرا
صيحانيا (12) فأعطاه تمرا برنيا (13) أو زبيبا أسود فأعطاه أحمر (14) فإن كان المبيع (15) باقيا (خيرا) جميعا (في) ذلك (الباقي) إن شاء كان هذا النوع مكان ذلك النوع (16) ولا يحتاجان إلى تجديد (17) لفظ وإن اختلف النوع قال (عليلم هذا ما يقضيه وإن شاء رد المشتري (18) ما ]
(1) بفتح الطاء اه كواكب (2) وكذا معظم المقصود اه مصابيح (3) إذا قابله نقد ليكون مبيعا والا كان ثمنا وصح البيع (4) لعل هذا مبني على ان الاباحة لا تبطل ببطلان عوضها اه صعيتري والمختار انها تبطل وقرز (5) ولو حكما (6) إذ سلطه عليه اه شرح بحر (7) الاولى انه كالغصب الا في الاربعة وسقوط الاثم وقرز (8) فان كان مما لا يصح فرضه فينظر (9) في جميع وجوهه وقرز (10) بل كالغصب في جميع وجوهه الا في سقوط الاثم وقيل كالغصب الا في الاربعة والخامس سقوط الاثم (11) وفي المشروط خيرا في الباقي ومثاله تمرا على أنه صيحاني وفي الصفة خير في الباقي أيضا وسواء كان مشروط أم لا وفي المقصود خير أيضا وسواء كان مشروط أو غير مشروط وهذه خمس مسائل موفية ستة عشر لان أحد عشر قد تضمنها الكتاب والصفة اه ح لي (12) قال ص بالله انما سمي التمر صيحانيا لان النبي صلى الله عليه وآله وسلم دخل بستانا فكانت كل نخلة تصيح أن يأكل منها اه بستان (13) البرني أحود التمر وأطيبه (14) هذا مثال الصفة (15) يعني المسلم (6) ان كان موجودا في ملكه والا كان فاسدا وقرز على جهة الصلح قرز (17) فيه نظر إذ المبيع يتعين لا يصح ابداله الا بتحديد لفظ فتأمل يقال هو متعين فلا نظر وهو ظاهر التذكرة (18) هذا على جهة اللزوم وقرز
[ 140 ]
[ قبض وسلم البائع المبيع (1) ولا فرق مع بقاء المبيع (2) بين علمهما جميعا أو جهلهما أو جهل أحدهما ان الخيار (3) يثبت كما تقدم (و) ان كان النوع الذي سلمه البائع تالفا (تراد في التالف) (4) أرش الفضل مع الجهل) فإن كان الذي سلم أعلى (5) رد المشتري ما بين القيمتين وإن كان أدنى رد البائع ما بين القيمتين (6) هذا إذا كانا جاهلين (7) فإن كان البائع عالما (8) لم يرجع بزيادة الاعلى وكذا المشتري إن كان عالما (9) لم يرجع بنقصان الادنى (وحيث يخير المشتري في الادنى وقد بذر (10) جاهلا فله الخيارات) قال (عليلم بمعنى أن المشتري إذا اشترى طعاما أو بزرا مشارا إليه أو غير مشار
مشروطا أو غير مشروط على التفصيل الذي قدمنا فانه حيث ذكرنا انه يخير في الادنى إذا ثبت له الخيار وقد بذر بذلك الطعام أو البزر (11) فإن له خيارات ثلاثة إن شاء رضي بما دفع ]
(1) إذا كان موجودا في ملكه وقرز (2) صوابه المدفوع (3) فان اختار أحدهما خلاف ما اختاره الثاني فالواجب هو أن يرد المشتري ما قبض ويسلم إليه البائع المبيع اه غيث وقرز (4) هذا يستقيم في القيمي والمثلى ان عدم مثله في الناحية اه زهور أو تراضيا والا سلم البائع المبيع والمشتري يرد مثل ما تلف وقد ذكر ذلك في ح لي وظاهر الاز والبيان الاطلاق على وجه يضمن والا فهو أمانة وقرز (5) بناء على أن المثل معدوم في الناحية وقرز (6) يعني من الثمن الذي دفع وبين ما وجب من القيمة أو المثل إذا كانا من جنس الثمن وعلى صفته وان خالفه رد القيمة وأخذ الثمن اه تعليق ابن مفتاح وفيها ثمان مسائل أيضا لانه أما أن يشرط مع عدم الاشارة أولى وفي كل طرف اما أن تكون المخالفة في الجنس أو في النوع أو الصفة أو معظم المقصود فجعل في هذا القسم وهو عدم الاشارة مع الشرط وعدمه سواء والجنس ومعظم المقصود سواء في الحكم والصفة والنوع سواء فيدخل أربع في أربع اه ح لي يعني ما زاد من القيمة () على الثمن لكن عبر بالقيمة عن الثمن () لا قيمة ما استهلك (7) أو من له الرجوع منهما اه ح لي قرز (8) عند العقد أو عند التسليم (9) عند القبض أو عند الاستهلاك (10) أو نحوه ليدخل في ذلك لو طحن الحب أو ذبح الشاة وما أشبه ذلك مع الجهل ولو لم يعرف المخالفة الا بعد ان نبت المبذور فثبت التخيير والله اعلم اه ح لي لفظا يفهم من هذا انه لا يخير في غير الادنى وقد تقدم انه إذا اشار واعطى خلاف ما وصف انه يخير في المخالف ولو كان أعلى قيل إذا كان له غرض كما مر فيثبت له الخيار هنا ولو كان اعلى اه ح ذويد وكذا حيث شرط واشار وخالف في النوع فانه يخير ولو كان أعلى (11) هذه المسألة تسمى برز؟ البصل قال عليلم لان الهادي عليلم قال في الاحكام ولو أن رجلا اشترى من رجل بزرا على انه من بزر البصل فنبت كراثا اه ان واما لو اشترى بزرا ينبت فاعطاه برزا لا ينبت فما اللازم للمشتري فأجاب صش ان الواجب رد الثمن جميعه وما غرم في البذر وللبائع مثل الذي سلم ان كان مثليا أو قيمته
[ 141 ]
[ إليه (1) وإن شاء رجع بالارش (2) وهو ما بين القيمتين (3) وإن شاء سلم النبات وسلم الارض
حتى يبلغ الحصاد (4) ورجع على البائع بالثمن وكراء الارض (5) وما غرم على ذلك الزرع (6) قال ابن أبي الفوارس وهذا الخيار (7) بناه الهادي (عليلم) على الصلح والتراضي لا على طريق الحكم وقيل (ع) بل على طريق الحكم (8) لانه بذر بإذنه وهو غار له باب البيع غير الصحيح قال (عليلم) اعلم ان البيع عندنا والحنفية ينقسم إلى صحيح وباطل وفاسد ولكل واحد منها حكم وها نحن ذاكرون الباطل والفاسد وما يختصان به لانا قد ذكرنا الصحيح وشروطه وقال الناصر و (ش) ليس البيع إلا نوعين صحيح وباطل (9) (فصل باطله) ما وقع على أحد وجوه أربعة (10) الاول (ما اختل فيه العاقد (11) نحو أن يكون صبيا غير مميز أو مجنونا (12) أو مكرها (13) سواء كان بايعا أم مشتريا الثاني قوله (أو فقد (14) ذكر الثمن أو المبيع) (15) نحو أن يقول بعت مني هذه الدار فيقول بعت وكذا لو لم يذكر المبيع نحو ان يقول بعت مني بكذا الثالث قوله (أو) فقدت (صحة تملكهما) (16) وهو أن يكون الثمن أو المبيع ]
ان كان قيميا والذي يأتي على المذهب ان الواجب على البائع الارش وهو ما بين قيمته ينبت وقيمته لا ينبت اه ع وهو الذي يفهم من قوله لا بعد جناية فقط فالارش فقط اه ع فلكي لعل هذا يستقيم في الصورة الاولى حيث كان مشارا غير مشروط في جميع صورها وكذا حيث شرط وكانت المخالفة في الصفة وأما حيث كانت المخالفة في معظم المقصود أو في الجنس فلا يستقيم الخيار لان العقد فاسد وكذا في النوع ان جهل البائع والا صح ويثبت الخيار وان كان غير مشار إليه فأعطى خلافه فمع العلم اباحة (1) على وجه المرضاة (2) هذا كلامهم وان كان موداهما واحد أو يختاره مطلقا وما بقي الا ترك الارش وهو لا يتركه فافهم اه شرح فتح هذا على طريق الحكم حيث عدم المثل في الناحية أو كان قيميا والا فعلى جهة التراضي وقرز (3) وهذا لا يستقيم الا في النوع لا في الجنس الا حيث لم يشرط وعدم في الناحية يعني يرد ما زاد من الثمن على قيمة ما سلم وقرز (4) وهذا الخيار ثابت فيما له حد ينتهي إليه لا الغروس التي للدوام فالخياران الاولان (5) وكذا إذا لم ينبت قرز (6) إلى وقت التسليم وقرز (7) الثالث (8) وهو ظاهر الاز اه نجري (9) وروي في الكافي عن الهادي عليلم (10) والخامس ما اقتضى
الربا (11) من موجب وقابل عن نفسه أو عن غيره وقرز (12) وكذا ما وقع من مضطر للجوع أو العطش وغبن غبنا فاحشا وكذا السكران ذكره في كب عن المحيط اه إذا كان غير مميز وإلا صح ولو غبن اه ح لي قرز (13) بغير حق (14) قال المفتي ظاهره ولو تقدمت مواطأه وقيل إذا تواطئا ودخلا فيه متواطئين صح البيع اه جربي ولي كما لو قال زوجتك المتواطأ عليها الا أن يقول بعت منك هذه على ما قد وقعت عليه المواطأة وكما قد باع فلان فانه يصح اه ح لي وقرز (15) أو ذكرهما جميعا وقرز (16) وإذا كان بعض الثمن مما لا
[ 142 ]
[ مما لا يصح تملكه أما إذا كان لحم ميتة أولا يملك لعدم نفعه (1) فلا خلاف انه باطل وأما إذا كان خمرا (2) أو خنزيرا فقال صلى الله عليه وآله بالله (3) وحكى عن صلى الله عليه وآله جعفر انه باطل وظاهر كلام الهدوية انه يكون فاسدا وقد لفق بعضهم (4) بين القولين فقال مراد الهدوية حيث يكون في الذمة لا إذا عين فيكون باطلا ومراد صلى الله عليه وآله بالله حيث يكون معينا لا حيث هو في الذمة فيكون فاسدا قال مولانا (عليلم) والظاهر ان المسألة خلافية والصحيح الاول الرابع قوله (أو) فقد ذكر (العقد) (5) ولو حصلت المراضاة وكذا لو قال أعطني كذا وخذ هذا عوضه فان هذا لا يكون عقدا واختلف الناس في المعاطاة من غير اللفظ المعتبر (6) فالمذهب وهو ظاهر قول الهدوية انها لا توجب التمليك بل اباحة قيل ومذهب (7) (م) بالله وتخريجه (8) والحنفية وصلى الله عليه وآله بالله انها توجب الملك قيل (ع) لكن ان عاطا نفسه (9) فقولان للم بالله وان عاطا الغير فقول واحد انها تفيد الملك وهذا في الاعيان وأما في المنافع فقولان من غير فصل بين أن يعاطي نفسه أو غيره (والمال) وهو المبيع والثمن (في) الوجه (الاول) وهو حيث اختل العاقد (غصب) (10) نجري عليه أحكام الغصب في جميع وجوهه (وفي) الوجهين (التاليين) للوجه الاول وهما حيث فقد ذكر الثمن أو المبيع أو صحة تملكهما فيكون المبيع في يد المشتري والثمن في يد البايع (كذلك) أي كالغصب في جميع وجوهه (إلا) في أربعة (11) أحكام أحدها (أنه يطيب ]
يصح تملكه فهو باطل بالاجماع اه كب الاقرب أنه يكون فاسدا حيث بعض الثمن مما لا يصح تملكه
لانه انضم إلى جائز البيع غيره في الحال ليخرج عصير العنب قبل ان يصير خمرا ويخرج الصيد في حق المحرم لهما أو لاحدهما قرز (1) كالدم والبصاق والحشرات (2) سؤال إذا ابيح المحرم في حال كالميتة للمضطر والخمر لمن غص بلقمة هل يصح العقد لاجل الضرورة الملجئة وذلك كأن تباح الميتة جماعة لضرورة فهل يصح البيع فيما بينهم ويحل ثمنه فيها ويكون العقد صحيحا أو فاسدا أو باطلا يحتمل أن يكون بيعه كبيع الزبل ويحتمل أن يصح لانه بيع ذي نفع حلال (3) وهو ظاهر الاز واختاره المؤلف إذ قد اختل فيه صحة التمليك بالاجماع اه ح فتح (4) الفقيه س (5) في غير المحقر اه ح لي وقرز (6) كبعت ونحوه (7) وهذا في المنقولات لا في غيرها فلا تصح المعاطاة لانها مخرجة من مسألة الهدية والهدية لا تصح الا في المنقول هذا على أصل م بالله وفي الهدية ولو مما لا ينقل هو الظاهر وحجة م بالله أن قد جرى عمل المسلمين بذلك وتناقلوه خلف عن سلف وما استحسنه المسلمون فهو عند الله حسن واختاره عليلم (8) خرجه من الهدية (9) معاطاة النفس فيما له ولاية أو وكالة من غيره فاجازها (10) وفوائده كفوائد الغصب اه ح لي وقيل كأصله وفي تذكرة علي بن زيد أنه يملكها بتلفه تحت يده (11) وهذه الاحكام قبل المطالبة
[ 143 ]
[ ربحه) (1) لا في الغصب (و) الثاني أنه (يبرأ من رد إليه) (2) بخلاف الغصب فإنه لا يبرأ من أخذه من الغاصب بالرد إليه (و) والثالث أنه (لا) يجب فيه (أجرة ان لم يستعمل) فان استعمل وجب بخلاف (3) الغصب (و) الرابع أنه (لا يتضيق) عليه (الرد إلا بالطلب) (4) بخلاف الغصب (وفي) الوجه (الرابع) وهو الذي لم يكن ثم عقد بل معاطاة يكون المبيع في يد المشتري والثمن في يد البايع ليس بمملوك (5) بل (مباح بعوض فيصح) (6) فيه أربعة أحكام الاول أنه ينفذ (فيه كل تصرف غالبا) (7) يحترز من الوطئ (8) للامة فإنه لا يجوز (9) خلاف (م) بالله وكذلك الشفعة به (10) لا تصح عند ]
فأما بعدها فكالغصب في جميع وجوهه وقرز (1) واعلم أن المراد والله اعلم إذا باعه واشترى بثمنه شيئا آخر فباعه وربح فيه لان ثمنه صار في يده باذن صاحبه لا أن المراد أنه يطيب له ثمنه إذا باعه لانه يجب رده لمالكه لكن ينظر في قوله يطيب ربحه هل مع علم للعامل ام مع جهله فيحقق قلت قد تقدم إذا
كان المشتري عالما بجهل البائع فهو غاصب اه مفتي وفوائده من ربحه اه تذكرة علي بن زيد وقيل ليس من ربحه وهو المختار فيكون كفوائد الغصب إذا كان نقدا (2) العين أو القيمة اه ح لي ولا يبرى في الوديعة برد القيمة إلى الوديع ولعل الفارق هنا والوديعة أن هنا تسلط على الاتلاف مأذون له به بخلاف الوديعة اه ح لي (3) وقت الاستعمال فقط ومتى زال الاستعمال لم تجب الاجرة اه ح لي وقرز (4) قال الامام شرف الدين وكذا بموت المالك أو ردته مع اللحوق وقرز لانه مستند إلى الاذن وقد بطل بالموت ذكره مولانا محمد السراجي (5) ويتلف من مال البائع ذكر يحيى حميد والاولى أن يتلف من مال المشتري لانه يلزمه القيمة ظاهره ولو بآفة سماوية (6) مما وجد بخط سيدنا الحسن بن أحمد الشبيبي رحمه الله ما لفظه وقد وقع التتبع في مواضع يذاكر فيها على تقرير المشايخ هل الاباحة تبطل ببطلان عوضها أم لا فمن ذلك قوله وكل عيب لا قيمة للمعيب معه مطلقا الخ وفي قوله وربح ما اشترى بنقد غصب أو ثمنه وفي قوله وما قد سلمه مباح مع العلم الخ وفي قوله في الوقف وعلى بائعه استرجاعه وفي قوله في السير ولا ينقض لهم ما وضعوه إلى أن قال ومحظور وقد تلف فالذي عرف من تقرير المشايخ مع تتبع ان الاباحة تبطل ببطلان عوضها ان قابلها محظور كما دل عليه كلام الفتح في السير وان لم يقابلها محظور فانها لا تبطل كما دل عليه كلام المعيار والصعيتري والمنتخب وعن سيدنا زيد بن عبد الله رحمه الله أن المقرر في قراءة البيان عليه أن الاباحة تبطل ببطلان عوضها في جميع المواضع والله أعلم (7) ولو وقفا أو عتقا وقرز وقيل لا هما (8) ومقدماته قرز لكن لا يعتق الرحم الا بعتقه (9) فلو وطئ عالما لزمه الحد وقرز فان علقت هل يثبت الاستيلاد سل القياس أنه يثبت وقيل يثبت النسب قوي مع الجهل قرز لا الاستيلاد ما لم تخرج عن يد المشتري ثم تعود إليه ويحصل الاستيلاد بعد ذلك والله أعلم (10) صوابه فيه وأما به فيصح عند م بالله اه بيان لكن يقال لم لا يشفع فيه عند م بالله وهو يملك عنده بالثمن يقال هو كالهدية
[ 144 ]
[ الجميع (و) (1) الثاني ان للبائع (ارتجاع الباقي) (2) منه عند الهدوية خلاف (م) بالله (و) الثالث انها تجب (فيه القيمة) (3) لا الثمن خلاف (م) بالله (و) الرابع أنه (ليس بيعا) فلو حلف لا باع لم يحنث (4) بالمعاطاة عند الجميع (و) أما (فاسده) (5) فهو (ما اختل فيه شرط غير ذلك) (6)
وذلك نحو أن يكون الثمن أو المبيع مجهولا أو يكون العقد بغير لفظ ماض قال السيد (ح) والفقيه (ح) أو يكون المبيع غير موجود في الملك وقال الفقيه (مد) (7) بل هو باطل وكذا إذا تولى طرفي العقد واحد كان فاسدا ونحو ذلك (و) البيع الفاسد ليس بمحرم بل (يجوز عقده) (8) والدخول فيه (إلا) ما هو منه (مقتضى الربا (9) فحرام) فعله والدخول فيه وعقده (باطل) على الاصح وفي (10) تخريج (م) بالله أنه فاسد يملك بالقبض فإن كان الفاسد من جهة الربا مجمعا على كونه ربا كقرض (11) درهم بدرهمين فلا خلاف انه باطل (12) لا يملك بالقبض (وما سواه) أي ما سوى العقد الفاسد (13) ]
ولا شفعة الا في البيع (1) ما لم يجر عرف اه بيان (2) وهل يدخله الربا وتلحقه الاجازة سل على قول الهدوية لا تدخله إذ ليس من البيع في شئ والاولى أنه يدخله كما يأتي وحكم فوائده حكم أصله اه تذكرة علي بن زيد قرز وقيل كالعقد الفاسد ولعل الفرق بأن الفاسد قد ملك بخلاف هذا وقيل كالغصب ينظر هل للمشتري الرجوع بالمؤن أم لا سل القياس أنه لا يرجع لانه انفق غير مريد للعوض اه مي (3) يوم قبضه الا أن يطالبه فيمتنع فيصير غاصبا فيلزمه ما يلزم الغاصب وقرز لان ما قبضه برضاء أربابه لاستهلاكه فقيمته يوم القبض اه غيث (4) ما لم يجر عرف فيحنث لجري الايمان على العرف () وقيل لو جرى عرف لان الحنث يتعلق بالحكم لا بالاسم () حيث علقاه بالحكم كما يأتي (5) قال أهل المذهب والحنفية والفاسد من العقود هو المشروع بأصله الممنوع بوصفه وهو ما اختل فيه شرط ظني يعني ما كان من الاحكام يرجع إلى المبيع أو الثمن لا إلى غيرهما فلا يفسد ولو حرم كالبيع وقت النداء (6) يعني غير الاربعة المذكورة أولا (7) قوى واختاره المؤلف (8) الا في بيع المدبر وأم الولد فلا يجوز ولو كانا يملكان عند م بالله وط بالقبض وقال القاسم لا يجوز الفاسد ويملك بالقبض وقال الناصر وش لا يجوز ولا يملك اه بيان وكذا بيع اللحم بالحيوان والتفريق بين ذوي الارحام المحارم في الملك فهذه ونحوها لا يجوز عقده وكذا بيع المضامين والثمار قبل صلاحها والمسلم فيه قبل قبضه اه (9) ويطيب ربحه وفوائده بتلفه قبلها كالفاسد ذكره في تذكرة علي بن زيد وقيل لا يطيب ربحه ذكر في الاحكام لان ما تضمن الربا فاذن صاحبه كلا أذن اه من جوابات الامام محمد بن القاسم اه (10) خرجه للهادي من مسألة السبيكة التي بيعت بخمسة وزنها ستة فقال الهادي إذا أخرج بائعها الدنانير من يده
إلى الغير بوجه من التصرف لم يلزمه بردها بعينها بل برد مثلها من عنده فخرج م بالله من هذا أن فاسد الربا يملك إذا كان مختلفا فيه وقال ط انما لم يجب ردها بعينها لان الدراهم والدنانير لا تتعين اه بستان وقيل التخريج من الهدية اه ن معنى (11) صوابه بيع (12) فيكون خامسا لاقسام الباطل المتقدمة (13) صوابه
[ 145 ]
[ بالربا من العقود الفاسدة (فكالصحيح (1) إلا) في ستة أحكام (2) الاول (انه معرض (3) للفسخ) بمعنى أنهما لو تشاجرا فإن للحاكم الذي يقول بفساده أن يفسخه وكذا إذا تراضيا بفسخه انفسخ قال (عليلم) والاقرب ان الفسخ مع التراضي يحتاج إلى لفظه كابتداء (4) البيع ولا يكفي أن يرد كل واحد منهما لصاحبه ما قبض منه قيل (س) ذكر الفقيه (ى) وغيره من المذاكرين ان حكم الحاكم يراد هنا لاحد وجهين إما لقطع الملك أو لقطع الخلاف فإن كان الفساد مجمعا (5) عليه لم يحتج إلى حكم قبل القبض لانه لا ملك ولا خلاف وإن كان قد قبض أحتيج إلى الحكم لقطع الملك وإن كان مختلفا فيه (6) احتيج إلى الحكم قبل القبض لقطع الخلاف وبعده لقطع الملك والخلاف نعم فإن كان المبيع باقيا رد بعينه (7) (وان) كان قد (تلف) لم يمنع من الفسخ ورد قيمته إن كان من ذوات القيم ومثله إن كان من ذوات الامثال والمراد بالقيمة قيمته يوم قبضه (8) لا يوم استهلاكه وفائدة الفسخ (9) بعد التلف التراجع (10) فيما بين القيمة والثمن وقيل إن الفسخ لا يلحق التالف قال (عليلم) والصحيح الاول (و) الحكم الثاني ان المبيع في العقد الفاسد باق على ملك البائع (لا يملك إلا بالقبض) (11) من المشتري فمتى قبضه (بالاذن) الصادر من البائع ] الباطل (1) نعم والبيع الفاسد لا يثبت فيه خيار الرؤية ولا خيار الشرط ولا تلحقه الاجازة أما الرؤية فلقوله صلى الله عليه وآله لا رد الا في الصحيح وأما الشرط فهو لا يثبت الا بالعقد وليس ثم عقد يثبت معه وأما الاجازة فهي لا تلحق الا ما جمع شروط الصحة ولا يثبت فيه خيار العيب لانه يملك بالقيمة يوم القبض ذكر معنى ذلك ع اه من حاشية من تعليق الفقيه س وظاهر الاز ثبوت الخيارات في المبيع الفاسد لانه كالصحيح (2) والسابع لحوق الاجازة اه كاتبه (3) وإذا طولب بالفسخ ثم باعه أو وهبه بعد
المطالبة صح اه بحر وقرز ولو للوارث وهو صريح البحر وقرز (4) قال الفقيه ف أو يرد المبيع أو الثمن إذا جرت العادة بذلك في التفاسخ اه ن وظاهر الاز خلافه (5) كبيع الطير في الهوى وبيع المعدوم والثمن المجهول والاجل المجهول والخيار المجهول قد تقدم لابي مضر أنه يصح بيع الطير في الهواء كبيع الآبق (6) كبيع أم الولد () على قول م بالله وط والزيادة لاجل الاجل على قول م بالله () ولعل المراد مع الجهل لا مع العلم فباطل ذكر معنى ذلك أبو مضر اه ن وأما عند الهادي فباطل مطلقا وقرز (7) وأرش عيبه ولو كان التعيب بآفة سماوية والذي في التذكرة أنه يمتنع رده (8) مثل ذلك ما قبض برضاء اربابه قرز وكذا في المعاطاة وقرز (9) فان قيل ما الفائدة في التفاسخ بعد التلف مع أن التراجع في القيمة والثمن من البائع والمشتري ثابت قبل التلف وبعده سواء حصل فسخ أم لا الجواب ان فائدة الفسخ بعد التلف ان للبائع الفوائد حيث تلفت قبل تلف المبيع أو حاله بجناية أو تفريط فحينئذ يرجع على المشتري بمثل المثلى وقيمة القيمي فان لم يفسخ لم يستحق شيئا قرز (10) هذه الفائدة على قول الانتصار (11) ولا يصح
[ 146 ]
[ ملكه (و) الحكم الثالث انه تجب (فيه القيمة) (1) يوم القبض فإن كان الثمن أكثر وجب على البائع رد الزائد (2) وإن كان أقل وجب على المشتري التوفية قال في الانتصار ولا يجب ذلك إلا بعد التفاسخ (3) وقيل ى وهو ظاهر قول أبي مضر أنه لا فرق بين قبل الفسخ (4) وبعده لانه مضمون بالقيمة فإن غاب مستحقها بقيت حتى اليأس (5) ثم للوارث ثم للفقراء (6) (و) الحكم الرابع أنه (لا يصح فيه الوطئ) (7) إن كان المبيع جارية (و) الحكم الخامس انه لا يثبت فيه (الشفعة) لانها مأخوذة بالثمن والفاسد بالقيمة (8) (و) الحكم السادس انه لا يصح فيه (القبض بالتخلية) بل لا بد في قبضه من نقل ما ينقل والتصرف (9) فيما لا ينقل قيل (ح) وإذا نقل البعض كفى كما لو تصرف في بعض الارض وقيل (ع) يمكن الفرق بينهما بأن الارض مخفف فيها لما لم يمكن نقلها ]
منه توكيل البائع اه ن إذ القبض من تمام العقد وأما توكيل غيره فيصح توكيله بقبضه اه ن وقيل يصح كالرهن قرز وما غرم في العين المشتراة بعقد فاسد فان كان الطالب للفسخ البائع رجع المشتري بما غرم
وان كان الطالب للفسخ المشتري لم يكن له أن يرجع ذكره الفقيه ف وظاهر الاز خلافه لانه أنفق على ملكه اجماعا (1) ان كان قيميا ومثله ان كان مثليا وقرز وكذا في المعاطاة والقرض الفاسد والهدية (2) وان لم يطالب به المشتري (3) بالتراضي اه ن أو بعد التلف (4) وفي البحر ما لفظه والزائد كالمباح قال في شرحه مع معرفته باستحقاقه وتمكنه من المطالبة والا فكالغصب الا في الاربعة وقرز أنه دين يتضيق بالطلب اه غاية مع علم من له الزيادة لا مع جهله فكالغاصب اه سيدنا حسن وقرز (5) مائة وعشرون سنة (6) ان أيس من حياته بأن يمضي عليه العمر الطبيعي وان أيس من معرفته فالى الحاكم والى الامام ولا يعتبر مضي العمر الطبيعي اه ان أحب تسليم ذلك إلى الامام والحاكم والا فالولاية إليه لانها مظلمة وقرز (7) أي لا يجوز ومقدماته الا أن يكون قد أخرج الامة عن ملكه ببيع أو نحوه ثم عادت إليه ولو زوجها صح التزويج وجاز للزوج الوطئ بلا اشكال اه ح لي وانما لم يجز الوطئ لان جواز التصرف في الفاسد بالاباحة والوطئ لا يستباح بالاباحة وعن بعض أهل المذهب جواز الوطئ قيل ح وهو قوي ان لم يصح دعوى الاجماع الذي في اللمع فان وطئ بعد القبض عالما عزر ويلحق النسب وان كان قبل القبض حد ولا يلحق بالنسب سواء كان عالما أم جاهلا اه ع حثيث وفي ن في فصل الامة يحد مع العلم لا مع الجهل قرز ويلحق النسب (8) هذا تعليل أهل المذهب قال في البحر قلت والاولى تعليل المنع بملك البائع استرجاعه بالحكم فلم يستقر انتقاله كلو شرط لنفسه الخيار وفي حاشية بل لان ملكه غير مستقر والا لزم ألا تثبت الشفعة فيما كان ثمنه قيميا اه لا يستقيم ذلك والا لزم فيما اشترى بخيار أن لا تصح فيه الشفعة لان الملك غير مستقر فتعليل الشرح مستقيم لكن يقال قد انفرد به المشتري (9) والمراد بالتصرف المرور فيها
[ 147 ]
[ (فصل) في أحكام العقد الفاسد إذا أريد فسخه (و) هو أن الفوائد (الفرعية (1) فيه قبل الفسخ للمشتري) (2) وكذا ما ربح فيه (3) (و) أما (الاصلية) كالصوف والولد (4) واللبن الحادثة مع المشتري فإنها تكون (أمانة) (5) في يده إذا فسخ العقد فإن فسخ وقد كانت تلفت بتفريط ضمنها وإن لم تكن بتفريط لم يضمنها (وتطيب) الفوائد الاصلية للمشتري بأمرين أحدهما (بتلفه قبلها) (6) فإذا تلف الاصل قبل أن تتلف الفوائد طابت للمشتري فإذا فسخ العقد لم يجب
عليه إلا قيمة الاصل وقيل (ل ى) لا تطيب بل هي أمانة (و) الامر الثاني (بفسخه) (7) بالرضاء فقط) فلا يجب عليه ردها ذكره الفقيه س قال مولانا عليلم ويمكن ان يقال هذا يتنزل على الخلاف في المعيب إذا فسخ بالتراضي هل هو فسخ للعقد من أصله كما ذكر للقاسم أو من حينه كما ذكر للهادي (ويمنع) رد عينه (9) (الاستهلاك الحكمي) وجملته خمسة عشر وجها وهو قولنا (وعتق وبيع (10) ثم موهبة غرس (11) بناء (12) وطحن ذبحك الحملا (13) ]
(1) متصلة أو منفصلة وقرز بعد القبض لنهيه صلى الله عليه وآله عن ربح ما لم يضمن (2) ولو فسخ بحكم قرز (3) وصورته لو كان ثمن المبيع من النقدين فاشترى بها سلعة ثم باعها وربح فيها فانه يطيب الربح وقد يتصدق في هذه الصورة ولا وجه للتكلف وقال ح يجب التصدق بالربح في العقد الفاسد وفي بعض الحواشي وقد فسر بالزائد في أجرة المثل أو باعه بأكثر مما شراه كان له الربح وهذا يستقيم إذا لم يتفاسخا بالعقد الثاني يقال البيع يمنع الفسخ قيل لا بل انما منع الرد دون الفسخ اه سيدنا حسن وقرز ولو قيل المراد بالربح الاجرة ويكون من عطف الخاص على العام اه مي (4) والجناية لكنها تمنع الرد قرز (5) ويجوز له الانتفاع والعبرة بالانكشاف فعلى هذا لو باعها ثم فسخ بحكم وجب عليه استفداؤها ينظر في النفقة على الفوائد ولعله مثل خيار الشرط والاولى أن بيعها يمنع الرد كالاصل (6) باستهلاكه حسا أو حكما قال في ح لي وهو أولى من التعبير بالتلف كما يظهر مع التأمل فان تلف بعضه حصصه القيمة فتستقر فوائد ذلك البعض والباقي معرض للفسخ فتتبعه فوائده الاصلية اه معيار أي الفوائد الاصلية (7) ما لم تكن متصلة عند الفسخ فللبائع قرز * ويجب على المشتري ان يستبرئ الامة بالفسخ والتراضي لا بالحكم وقرز (8) فيما خرجه ع وط في شرح قوله ما لم يرد عليه بحكم (9) وكذا المعاطاة قرز وفوائده قرز والزيادة التي لا تنفصل بمنع الرد وبنظر في السمن والكبر هل يمنعان الرد لانه قد تقدم في خيار العيب أنهما لا يمنعان فهل يكون هنا كذلك قبل يمنع ومثله في البحر وقرز بالحكم وأما بالتراضي فيصح الفسخ مع الزيادة والنقصان مع أرش أو بغير أرش اه ن الا ما يصير معه التصرف غير جائز كالعتق والاستيلاد والتدبير والوقف (10) وسواء كان البيع صحيحا أو فاسدا ولو عاد إلى ملكه ما لم يعد بما هو نقض للعقد من أصله اه ح لي معنى (11) فان زال الغرس والبنا كان له الفسخ وعن السيد عبد الله بن أحمد المؤيدي ولو ازيل البنا
عن العرصة وقرره المفتي وقرز (12) فيه وبه قرز (13) اسم لولد الضأن وهو ما تم له أربعة أشهر ولحمه حار
[ 148 ]
[ (طبخ ولت وصبغ (1) حشو (2) مثل قبا (3) نسج وغزل وقطع كيف ما فعلا) (4) فمن اشترى شيئا بعقد فاسد ثم وقفه أو أعتقه (5) أو باعه أو وهبه أو غصنا؟ فغرسه (6) أو عرصة فبناها فإن أحاط ببعضها (7) فقد استهلك (8) ذلك البعض أو طعاما فطحنه أو حيوانا (9) فذبحه أو لحما فطبخه أو سويقا (10) فلته ومثله الطحين إذا عجنه وكان لهما (11) قيمة أو ثوبا فصبغه أو قبا قبل أن يحشى فحشاه وخاطه أو غزلا فنسجه أو قطنا فغزله أو ثوبا فقطعه قميصا (12) ثم فسخ العقد بحكم أو غيره (13) لم يجب رد العين بعد هذا الاستهلاك بل القيمة فقط ولا خلاف بين من يقول بالعقد الفاسد أن هذه الامور استهلاك فيه يمنع وجوب رد المبيع بعينه إلا البناء فعند (ف) ومحمد أنه لا يكون استهلاكا وحكاه في الكافي عن أصحابنا (ويصح) (14) في العقد الفاسد (كل عقد ترتب عليه (15) كالنكاح) نحو أن يشتري جارية بعقد فاسد فينكحها بعد القبض فإن النكاح صحيح وكذلك ان باعها كان البيع صحيحا (و) إذا فسخت الجارية المشتراة بالعقد الفاسد وقد أنكحها المشتري لم ينفسخ النكاح بل ينفسخ البيع و (يبقى) النكاح قال في التقرير والمهر للمشتري (16) (و) كذا (التأجير) بعد العقد الفاسد يكون صحيحا (ويفسخ) (17) إذا فسخه البائع (18) الاول فإن رضي ببقاء ]
رطب لا معنى له هنا (1) فيه أو به (2) عبارة الاثمار درز (3) قميص ضيق الاكمام أو نحوها (4) أي شئ فعل من هذه فانه لا يجب رد عينه اه غاية (5) بعد قبضه (6) وعرق أو قرز (7) من جميع جوانبها (8) لكن يقال لا يفرق للصفقة على البائع فيكون استهلاكا للجميع قلنا لا تفريق في الفاسد وقرز (9) والجناية عليه تمنع الرد ذكره في التذكرة والمذاكرة وقال في الحفيظ لا يمنع بل يرده مع الارش ولو كانت بآفة سماوية والمختار ان كان بآفة سماوية لم يمنع الرد وان كان بجناية امتنع الرد اه صعيتري (10) وهو الخبز (11) لا فرق أعاد الضمير إلى غير متقدم لا لفظا ولا رتبة ولعله أراد السمن والماء (12) لا خياطة المقطع فلا يمنع الرد (13) بما هو نقض للعقد من أصله (14) بشرط أن يكون الثاني صحيحا فان
كان الثاني فاسدا انفسخ بفسخه ولفظ حشية وحكمه حكم نفسه فان كان العقد صحيحا فهو صحيح ولا يبطل بفسخه ولو بالحكم خلاف أبي مضر اه ن (15) وأما العارية والهبة فينتقضان ببطلان ما ترتبا عليه لعله العارية والرهن وأما الهبة فهي استهلاك لا تنقض قرز وظاهره لو الهبة بغير عوض (16) يعني إذا كانت ثيبا أو بكرا ولم يدخل بها فهي من الفوائد الفرعية فان كانت بكرا ودخل بها فهو من الفوائد الاصلية فيرد معها إذا كان الفسخ بالحكم اه كب بناء على كلام الحفيظ أن الجناية لا تمنع الرد بخلاف التذكرة وهو القوي (17) أما قبل القبض فظاهر وأما بعد القبض فانما يستقيم على كلام الهادي عللم وأما على ما رحجه؟ المذاكرون في مثل هذا فيكون فسخا للعقد الاول ولا يصح الثاني لانه وقع والمالك لا يملك المبيع اه كب وقيل لا فرق على ظاهر الكتاب وسيأتي نظيره في الهبة وقرز (18) إذا كان الفسخ بالحكم اه ح لي
[ 149 ]
[ الاجارة كان له الاجرة من يوم فسخ البيع وقيل (ح) المذهب ان الاجارة لا تنفسخ كالنكاح (و) للمتعاقدين في العقد الفاسد (تجديده) على الوجه الصحيح فيكون (صحيحا بلا فسخ) (1) للعقد الاول الفاسد لان تجديد العقد الفاسد يكون فسخا وعقدا (باب المأذون) (فصل ومن أذن لعبده (2) أو صبيه) (3) المميز (أو سكت عنه (4) في شراء أي شئ صار مأذونا في شراء كل شئ (5) وبيع ما شرا (6) أو عومل ببيعه) (7) يعني استؤجر عليه قال أبو (ع) وإذا أذن السيد لعبده في جنس من الاجناس في التجارة كان ذلك اذنا في سائر الاجناس وإذنا في الاجارة قيل (ح) يعني إجارة ما شرى الا أنه يؤجر نفسه (8) إذ لو جاز ذلك لباع نفسه (9) وقال أبو مضر والفقيه (ل) بل هو على ظاهره وله أن يؤجر نفسه (10) واعلم ان المأذون له على هذا الوجه (لا) يجوز له (غير ذلك) الذي تقدم فليس له أن يبيع شيئا لم يشتره ولا ]
وان كان بالتراضي فلا ينفسخ الا للا عذار كما لو باعه وظاهر الاز الاطلاق والفرق بين الاجارة والنكاح أن الاجارة تنفسخ للاعذار بخلاف النكاح اه املاء صعيتري ليس الا بائع واحد (1) فان كان المبيع أمة فمتى يكون الاستبراء سل في بعض الحواشي لا يحتاج فتأمل وقيل من يوم العزم وسواء كان قبل القبض أو بعده وفي الكواكب بعد قبض المشتري (2) مع العلم بالاذن كالوكيل والاذن لهما
في الاجارة اذن في التجارة ما لم ينهيا عنه وفي الفتح لا وعلل بأن المنافع لا تقاس على الاعيان واختاره المؤلف المميز اه ن وح لي بعد قبضه من البائع (3) في ماله أو مال غيره وكذا المجنون المميز (4) إذا اذن له فلا فرق بين أن يكون الشري لغيره أو له وان رآه يتصرف فلا بد أن يكون التصرف لانفسهما أو للسيد أو الولي ذكره ط وقرره الهبل ولفظ ح لي إذا كان ذلك الذي سكت عنه السيد لنفس العبد من طعام أو نحوه لا لو شرى للسيد أو للغير وسكت السيد فلا يكون السكوت اذنا كما لو تزوج لنفسه وسكت السيد مع علمه كان اجازة ولو تزوج للسيد وسكت لم يكن اجازة وحيث سكت عند شري العبد شيئا لنفس العبد يكون اجازة واذنا عاما في التجارة لا في النكاح والعكس وفي الصعيتري ولو شرى العبد لسيده شيئا وسكت كان السكوت اجازة قال لان ما شراه لنفسه فهو لسيده فلا فرق والا صح الاول والله أعلم اه ح لي لفظا وانما كان السكوت في الشراء اجازة لانه تصرف لنفسه ما لغيره فيه حق فكأنه رضي كالشفيع بخلاف ما إذا باع مال سيده أو غيره فان السكوت من سيده لا يكون اجازة لانه تصرف لغيره فيما لغيره فيه حق فلا يكون سكوت صاحب الحق اجازة (5) الا في بيع شئ أو اجارته فلا يكون مأذونا الا فيه اه شرح فتح وفي الغيث لو أذن ببيع شئ صار مأذونا فينظر وطلب الشفعة كالشراء (6) وفوائده (7) بمضاربة أو استئجار (8) ولا اجارة ما لم يسترد (9) قلنا الاجازة لا تبطل الاذن والبيع يبطل الاذن ببطلان محله وهو مفهوم الاز (10) مشتركا لا خاصا إذ يؤدي إلى منع سيده من التصرف وظاهر الشرح وكذا ح الفتح عدم الفرق وقرز والصبي لا يكرى ولا يؤجر من مال نفسه أو وليه الا باذن خاص قرز
[ 150 ]
[ عومل على بيعه (الا بخاص) من سيده (كبيع نفسه (1) ومال سيده) فليس له أن يبيع نفسه ومال سيده إلا بإذن يخصهما نحو أن يقول وقد أذنت لك أن تبيع مالي أو تتجر في مالي (2) أو نحو ذلك (3) (فصل وللمأذون) (4) في التجارة (كل تصرف (5) جرى العرف لمثله بمثله) نحو أن يبيع بالنقد والموجل وان يزيد في الثمن وينقص قدر ما يتغابن الناس بمثله (6) وله أن يوكل ويرهن ويرتهن ويبيع من سيده (7) إن كان عليه (8) دين مستغرق له ولما في
يده (9) قيل (ع) فلو كان مقدار ما عليه (10) نصف ما معه (11) ونصف نفسه جاز أن يشتري (12) النصف منه (13) لا ان لم يكن عليه شئ لانه لا يشتري مال نفسه قال في الكافي وليس له أن يهدي ولا يضيف ولا يعير الدابة للركوب قيل (ع) ولا يهب ولا يقرض (14) ]
(1) وإذا وكله ببيع نفسه لم تعلق به الحقوق لانه يبطل الاذن من سيده بحر بخروجه عن ملكه ولانه يؤدي إلى أن يطالب سيده المشتري بالثمن اه كواكب لو صار حرا كأن يشتريه رحمه فليس له أن يطالب بالثمن ويقبضه (2) وليس له أن يبيع نفسه اه تذكره لانه يؤدي إلى حجر نفسه (3) كبيع نفسه (4) ويقبل قوله كالدلال اه بحر ولا يعتق رحمه إذا اشتراه لانه لا يملكه اه مفتي ويجوز قبض المبيع والثمن من العبد والصغير المأذونين إذا جرى العرف بذلك وقرز مسألة وإذا أذن لكل من عبيده بمكاتبة الآخر أو عتقه أو بيعه نفذ فعل الاول فقط ان ترتبا والجميع ان كانت في وقت واحد إذ كل منهم أوقع وهو مملوك لتأخر الحكم على السبب قرز (5) لان عليا عليلم شرى ثوبا من مراهق اه غيث (6) فرع وإذا اشترى المأذون رحما له بخيار ثم أعتق المأذون في مدة الخيار لم يعتق عليه لملك سيده له من أول الامر وان كان الخيار للبائع عتق عليه حيث أمضاه البائع لانقلابه بعد العتق وكيلا وان كان ذي رحم للسيد عتق في الخيارين معا في الاول في الحال وفي الثاني عند الامضاء اه معيار وقرز ما لم يقصد الغبن؟ ولو قل (7) لان دخول السيد معه في ذلك اذن (8) أي العبد (9) قال في الشرح ولو نفسه يبيعها من سيده لان الدين قد صار متعلقا برقبته وقرره الشامي مع الاستغراق قال المفتي ليس ببيع حقيقة وانما هو استفداء (10) يعني من الدين مثال ذلك أن تكون قيمته مائة دينار وعليه دينا خمسين دينارا وهذه الخمسين هي نصف ما معه جاز أن يبيع نصفه من السيد بما عليه من الدين لان الدين يتعلق برقبته (11) يعني وهذا النصف هو نصف نفسه (12) السيد له (13) أي نصف نفسه يعني السيد وكذا في الاقل والاكثر وليس له أن يبيع نفسه بغير سيده قرز ولا يجب عليه استبراء الامة المشتراة من العبد المأذون ووجهه أنه استقرار فقط (14) وإذا أقرض المأذون فالرد إلى سيده الا أن يجري عرف الرد إليه قال في ن (مسألة) وللمأذون أن يبيع النقد والدين المعتاد وأن يوكل غيره ويرهن ويرتهن وأن يبيع من سيده ولو نفسه وليس ببيع حقيقة
وانما هو استفداء اه رياض لان الدين قد صار متعلقا برقبته اه رياض حيث عليه دين استغرق قيمته وما في يده وان كان الدين قدر نصف قيمته وما في يده صح أن يبيع منه قدر نصف ذلك وكذا في
[ 151 ]
[ ولا يضمن (1) بمال ولا بدن ولا يسافر وحكا علي بن العباس عن آل الرسول صلى الله عليه وآله وسلم ان له أن يضيف على ما جرت به العادة قال مولانا عليه السلام التحقيق في ذلك انه لا خلاف بل المرجع إلى ما حكيناه في الازهار وهو أن يفعل ما جرت العادة لمثله بمثله قال وقد جرت عادة أهل الاموال الجليلة ان عبيد تجارتهم يفعلون هذه الاشياء من الضيافات والكفالات فلا خلاف بل المتبع العرف (وما لزمه بمعاملة) من بيع أو شراء (فدين يتعلق برقبته (2) وما في يده فيسلمهما المالك أو) يسلم (قيمتها) (3) للغرماء والخيار في ذلك إلى مولاه ودين المعاملة ما أخذه برضا أهله وإذن مولاه واختلف أهل المذهب هل يتعلق بما في يده من مال سيده أطلق الهادي (عليلم) أنه يباع وما في يده فقال أبو (ع) يعني مما استدانه العبد أو كسبه من أموال الناس لا ما سلمه إليه سيده وقال (م) بالله بل هو على عمومه (4) قيل (ح) وما ربح من مال سيده لم يتعلق به حق للغرماء على قول أبي (ع) (5) (و) اعلم ان الغرماء يجوز (لهم استسعاؤه) بجيمع الدين ويرجع للمالك بعد الوفاء به وإن شاءوا استسعوه بالقدر الزائد ثم يباع ببقية الدين (6) هذا (إن لم يفده) (7) المالك بتسليم ما لزمه من الدين فإن فداه لم يكن للغرماء ذلك (فإن هلك) (8) العبد قبل قضاء الدين (لم يضمنه) (9) السيد (ولو) كان قد طولب بتسليمه فتمرد ثم هلك (بعد تمرده) فإن كان في يده مال تعلق به دين الغرماء وقال السيد (ح) إذا تلف بعد تمرده ضمنه قال مولانا (عليلم) وفيه نظر لمخالفته نص أصحابنا (10) (وإن استهلكه) أي استهلك (11) السيد ذلك العبد وقد لزمه الدين (فبغير البيع) كالقتل والعتق ]
الاكثر والاقل ذكره الفقيه ع اه بلفظه (مثال ذلك) أن تكون قيمة العبد ثمانين درهما وعلى العبد دين مائة درهم وفي يده عشرين درهما جاز أن يبيع نفسه من سيده ولا فرق بين العبد والصغير في ذلك كما هو ظاهر الاز (1) فان ضمن كان في ذمته اه ن (2) وأما الصغير ففي ذمته أو ماله لان الصبي متصرف عن نفسه لا عن وليه
(*) لا الوديعة والغصب وقرز فيكون تعلقهما برقبته فقط وقرز (3) فقط والزائد في ذمته حتى يعتق اه ن وقرز (4) فيما سلمه إليه للمعاوضة لا ما سلمه إليه وديعة أو غصب على سيده وقرز (5) والمختار أنه يتعلق به وما في يده اه ذماري وقرز (6) حيث أضرب عنه المالك بالكلية وتكون ولاية البيع إلى السيد وكذا الاستسعى فان تمرد فالحاكم قرز (7) إلى قدر قيمته وقدر ما في يده اه فتح وأثمار ان زاد عليها والا فالاقل من القيمة أو الدين وقرز (8) وكذا لو عتق بسبب متقدم لم يضمنه لكن يسعى العبد وقيل لا سعاية عليه قرز أو تلف ما في يده لم يضمنه وقرز (9) ما لم يكن قد اختار القيمة إذ هو ينتقل بالاختيار (10) لان التمرد من تسليمه لا يكون التزاما بالدين ذكره في اللمع وبيان السحامي (11) ولو جنى السيد على عبده لم يقطع يد أو نحوها فلا أرش عليه للغرماء اه ح لي وينظر لو جنى على الغير سل المختار انها ان كانت
[ 152 ]
[ والوقف (1) (لزمته القيمة) (2) فقط (وبه) أي ولو استهكله بالبيع (3) لزمه القدر (إلا وفى) للغرماء (منها) أي من القيمة (ومن الثمن) (4) فإن كان الثمن يوفي الغرماء سلمه لهم وإن كان لا يوفيهم سلمه والقدر الزائد بين الثمن والقيمة هذا تحصيل أبي ط للمذهب وظاهره انه لا يلزم السيد إلا ذلك سواء كانت القيمة والثمن يفيان بالدين (5) أم لا وقيل (ع) أما إذا لم يفيا بالدين فلهم نقض البيع ليستسعوا العبد بالزائد قال مولانا عليه السلام وفيه نظر لان أبا ط قد صرح انه لا ينقض (ولهم النقض) للبيع (6) (إن) كان قد قبض الثمن (ثمن فوته معسرا) (7) قال (عليلم) وليس لهم نقض العتق والوقف (8) بل يستسعون العبد إذا كان السيد معسرا (و) ما لزم العبد المأذون (9) (بغصب) (10) غصبه على أهله (أو) أخذه برضاهم لكنه جرى منه (تدليس) (11) عليهم في أنه مأذون (12) في ذلك الشئ وليس بمأذون فإن ما لزمه عن هذين الامرين يكون دين (جناية) (13) بمعنا ان العبد جان في ذلك ولدين الجناية أحكام تفارق دين المعاملة فيها وهي أربعة (14) وقد ذكرها (عليلم) الاول ان الجناية (تعلق (15) برقبته فقط) بخلاف دين المعاملة ]
توجب القصاص فالقصاص للسيد ولا شئ عليه وان لم توجب كان الارش للسيد وقرز (1) ولعل المراد حيث له مال غيره يقضي الدين منه وأما حيث لا مال له فلعل الوقف لا يصح كما في وقف المرهون
ولان من شرطه القربة ولانه لا يملك منافع نفسه فنقول انه يسعى في الزائد الدين وأما في العتق فلعله يصح ثم يقال لصاحب الدين اتبع العبد كما ذكروه في العبد الجاني أنه يصح عتقه اه كواكب لفظا وفي تعليق ابن مفتاح وقد صح الوقف والعتق للعبد وقرز (2) الاقل منها ومن الدين علم الدين أم لا (3) ما لم يفسخ بما هو نقض للعقد من أصله وقرز، (4) لان بيعه اختيارا لما لزمه اه غيث (5) والزائد في ذمة العبد وقرز (6) بأمر الحاكم والهبة والكتابة قبل الايفاء والتدبير قبل الموت اه شرح فتح (7) فلو فوته موسرا ثم اعسر بعد ذلك كان في ذمته لقوله تعالى فنظرة إلى ميسرة أو متمردا ولم يمكن اجباره اه انهار وبيان (8) الظاهر انه لا يصح الوقف والهبة ونحوهما مما يصير به إلى يد غيره ما عدا العتق فانه يصح لانه مالك منافع نفسه فيسعى للغرماء بدينهم وفي البيان جعل العتق من جملتها في عدم الصحة وفرق بين ذلك في الكواكب هذا في الوقف وأما في العتق فكسائر الديون بل يسعى بقدر قيمته والزائد دين في ذمته ويرجع بما سعى على سيده وقيل لا يرجع هنا لان اصل الوجوب عليه (9) أو غير المأذون (10) المراد حيث غصب شيئا واتلفه لا لو سلمه إلى سيده فلا يكون له حكم دين الجناية بل يكون الضمان على السيد اه ح لي كما يأتي في آخر الباب قرز ولو صغيرا (11) مع كونه مكلفا أو مميزا وفي ح لي لا حكم لتدليس الصغير وقرز (12) أو حر (13) الا الممثول به فدين ذمة وفي هامش البيان أنه يتعلق برقبته وقيل كأم الولد وقيل اما الممثول به فيجب اعتاقه ويسلم القيمة فان اعسر السيد سعى العبد وقرز (14) بل ثلاثة (15) فان تعذر التعلق قام الولد والمدبر فعلى السيد قدر قيمتهما اه
[ 153 ]
[ فإنه يتعلق برقبته وما في يده الثاني أن السيد يخير بين إمساك العبد وتسليم الارش أو تسليم العبد (1) بجنايته لانها تعلق برقبته (فيسلمها للمالك) أي يسلم رقبة العبد ان اختار ذلك (أو) يسلم (كل الارش) (2) بالغا ما بلغ إذا أحب بقاء العبد له وسواء كانت جناية العبد على نفس أم على مال على الاصح من قولي الهادي (عليلم) وله قول ضعيف أنه في الجناية على المال إلا يلزمه إلا قدر القيمة (والخيار له) (3) في هذين الوجهين (و) الثالث أنه (يتعين) (4) الارش وتنتقل (5) رقبة العبد إلى ملك المولى في دين الجناية (ان اختارها) (6) أي قال اخترت رقبة عبدي (أو استهلكها (7))
بعتق أو بيع أو وقف أو هبة (عالما) ان عليه دين جناية ويكون ذلك الاستهلاك كاللفظ بالاختيار فإن كان جاهلا للدين لم يكن ذلك اختيارا منه للفداء لكن قد استهلكه فتلزمه قيمته (8) فقط كدين المعاملة قال عليه السلام والعبرة بقيمته وقت الاختيار (9) وفي كفاية الجاجري انها يوم لزوم الدين وذكره الفقيه ف بخلاف دين المعاملة فإن العبد لا ينتقل إلى ملك المولى إلا بإخراج الدين هذا الذي حكاه في الشرح عن أبي (ح) وأطلقه في بعض التعاليق للمذهب والذي في الشرح للمذهب ان دين الجناية والمعاملة سواء في هذا الحكم انه ينتقل إلى المولى بمجرد الاختيار في المعاملة كالجناية (و) الرابع أن الجناية (تلزم) (10) العبد (الصغير) (11) فيضمنها وتتعلق برقبته بخلاف دين ]
ه معيار وهذا مع اليسار واما مع الاعسار فتسعى ام الولد والمدبر اه الاز خلافه في قوله فان اعسر بيع وسعت إلى آخره () من أول وهلة ولا يتعلق برقبته (1) وحيث يسلم لهم الرقبة لا يبقى في ذمة العبد شئ فإذا اعتق فلا مطالبة قرز (2) الا ان يمتنع ولي الحق من أخذه فالقيمة فقط وكذا الرهن وام الولد ومدبر المؤسر فالقيمة فقط (3) فان اختار تسليم الارش فليس له الرجوع عنه وان اختار تسليم الرقبة فله الرجوع عن ذلك قبل التسليم اه ع وقيل ليس له الرجوع كما لو اختار بعض اصناف الدين ما لم يجب القصاص كما يأتي في قوله ويخير مالك عبد جنى فان وجب القصاص سلمه ويخير المقتص (4) صوابه يستقر (5) يعني يتقرر في ملكه (6) وكان مؤسرا اه بحر ولو معسرا ويلزمه الحاكم ببيع العبد أو يقضيه وقرز ولهم نقض ما ينقض ويستعسونه فيما لا ينقض (7) فائدة فان استهلكه بعتق أو بيع أو نحوهما بعد امتناع المجني عليه أو من له حق الجناية من أخذه لم يلزمه الا قيمته ذكره في التذكرة في باب الرهن وكب وكان على الازهار أن يقال غالبا (8) أو الارش ان كان أقل فان بقى شئ من الارش بقى في ذمة العبد يطالب به متى عتق وقرز بغير البيع وبه الاوفى منها ومن الثمن وقرز ويسقط عنه دين الجناية ولو لعدم تمرده ما لم يكن المتلف (9) أي وقت الاستهلاك (10) حيث هي بغصب أو نحوه لا تدليس وقرز ولو غير مأذون (11) أما حيث كان غير مميز فظاهر وأما المميز الذي لا يلزمه دين المعاملة فالمراد الذي يتعلق بذمته وهو ما أخذه برضا أهله من دون اذن وليه أو مولاه ان كان عبدا فمراده عكس المعاملة
[ 154 ]
[ المعاملة فإنه لا يلزمه لان من عامل الصغير فقد وضع ماله في مضيعة ودين الجنابة (عكس) دين (المعاملة) في هذه الاحكام الاربعة (1) (و) إذا باع السيد عبده وعليه دين معاملة ودين جناية لم يخص بثمنه أحدهما بل يحصص بينهما و (يستويان (2) في ثمنه) لكن لا يجب في دين المعاملة أكثر من قدر القيمة (3) بخلاف دين الجناية فيجب بالغا ما بلغ ]
الذي هو دين الذمة في بعض الاحوال وأما المعاملة فهي تلزم في الصغير المأذون اه من املاء السيد حسين التهامي فهذا الذي لا يلزمه كما سيأتي في قوله ولا الصغير مطلقا (1) الا الاختيار فيستويان فيه (2) بناء على أن الثمن والقيمة مستويان والا كان مخالفا لما مر حيث قال وبه الا وفى منها ومن الثمن فيكون حيث الزائد الثمن يختص به دين المعاملة بل يستويان في الزائد على قدر الحصص كما في الحاصل (3) وفي التكميل ويمكن أن يقال كلام المهدي على ظاهره ولا يخالف قاعدة المذهب غايته أنه ان رؤي له مخلص في ذلك الانضراب وهو أنه إذا باعه بأكثر من قيمته تعلق بذلك الا كثر دين المعاملة لان الثمن عوض عن شئ يستحق للغرماء ولذا قيل ان لهم استسعاؤه بالزائد ثم يباع وفي بعض كتب أهل المذهب وأما تفسير قوله ويستويان في ثمنه أنه لا يجب في دين المعاملة أكثر من القيمة إذ لاجتماع دين المعاملة ودين الجناية حكم فتختص الجناية بالزائد لقوته لانه أثر لفعل العبد مع الغير بغير اذنه ثم نقول إذا بقى من الثمن شئ بعد استيفاء دين الجناية صار لدين المعاملة بقسط ما بقي إذ الباقي ثابت في الذمة ومستقر فيها لا يسقطه مسقط ولذا قيل أنه في العتق يبقى في ذمة العبد ثم انه لا وجه لاخذ السيد الزائد واستحقاقه مع بقاء الدين الذي يثبت باذنه إذ هو عليه حقيقة ثم ارجاعه إلى غير باب الرهن أولى وأنسب لانه في الرهن أعتق العبد وهنا باعه والله أعلم نحو أن يكون دين الجناية أربعين ودين المعاملة عشرين والثمن ستون والقيمة ثلاثون يستويان إلى قدر القيمة وهو ثلاثون يصير لذي الجناية عشرون ولذي المعاملة عشرة والثلاثون الباقية يأخذ صاحب الجناية عشرين وعشرة منها تبقى للمالك اه ناظري وفي الفتح ما لفظه بعد كلام طويل ثم نقول أنه إذا بقى من الثمن شئ بعد استيفاء دين الجناية صار لدين المعاملة يسقط ما بقى أو بما بقي إذ الباقي ثابت في الذمة ومستقر فيها لا يسقطه مسقط اه فتح بلفظه قال سيدنا محمد بن علي المجاهد لا يخلو اما أن يستهلكه المالك عالما أو جاهلا للجناية فان استهلكه بالبيع عالما استوى الدينان
دين المعاملة ودين الجناية بالاوفى من القيمة أو الثمن والزائد من دين الجناية على السيد لانه باستهلاكه عالما قد اختار الارش بالغا ما بلغ والزائد من دين المعاملة في ذمة العبد يطالب به إذا عتق واما إذا استهلكه بغير البيع عالما استويا في القيمة فقط والزائد من دين الجناية على السيد ومن دين المعاملة على العبد في ذمته يطالب به إذا عتق وإذا استهلكه وهو جاهل للجناية فان الدينين يستويان بالاوفى من القيمة أو الثمن حيث استهلكه بالبيع () والزائد فيهما جميعا في ذمة العبد يطالب به إذا عتق وان استهلكه بغير البيع جاهلا استويا في القيمة على قدر الحصص والزائد منهما جميعا في ذمة العبد يطالب به إذا عتق وقرز () القياس ان كان الثمن أكثر اشتركا في القيمة وزائد الثمن يختص به دين المعاملة اه عن الذماري
[ 155 ]
[ فيقسم بينهما قيمة العبد والزائد على قيمة الرقبة يختص به دين الجناية (1) (و) إذا كان عليه دين وعلى سيده دين كان (غرماه أولا به) (2) وبثمنه (من غرماء مولاه) (3) لانه كالرهن (4) معهم (ومن عامل) عبدا (5) (محجورا) نوع معاملة نحو أن يضاربه أو يودعه أو يستأجره (6) (عالما) بحجره (أو جاهلا لا لتغرير) (7) من العبد (لم) يكن له ان (يضمن الكبير) ولا يطالبه بما لزمه عن تلك المعاملة (في الحال) (8) وإنما يطالب به إذا عتق وسواء أتلفه بغير رضاء أربابه كمال المضاربة أو برضاهم كالقرض (ولا) يضمن (الصغير مطلقا) (9) لا في الحال ولا بعد عتقه (وإن أتلف) (10) أي ولو أودع الصبي وأتلف المال لم يضمنه متى عتق (11) لانه سلمه إلى مضيعة (فصل) في ذكر ما يرتفع به الاذن (و) جملته ستة أمور الاول أنه (يرتفع الاذن (12) بحجره العام) لجميع التصرفات فان حجره عن شئ مخصوص لم يرتفع الاذن إلا في ذلك الشئ (13) دون غيره قال (عليلم) والاقرب ان الصبي المميز الحر كالعبد في إرتفاع الاذن قال فإن حجر الحاكم على سيد العبد فالاقرب أن العبد (14) يصير محجورا بذلك (و) الثاني (بيعه ونحوه) ]
(1) صوابه دين المعاملة اه بل يستويان على قدر الحصص وقرز (2) وبما في يده وقرز (3) بل من السيد نفسه حيث مات ولا مال له سوى العبد هذا ولو مات بعد التزامه إذ هو ضمانه فقط ولا يكفن منه إذ هو
كالرهن معهم والذي في الخالدي أن غرماه أولى به بعد التجهيز للميت ونفقة زوجاته مدة العدة من العبد وما في يده من غرما مولاه (4) بل لان حقهم أقدم (5) أو حرا قرز (6) وما تلف بغير جناية ولا تفريط هل يطالب به بعد عنقه يقال ان كان مشتركا فله حكمه وان كان خاصا فله حكمه (7) ولا يتصور من الصغير تغرير (8) والحر عند فك الحجر وقرز (9) ولو غر أو دلس لم يضمن اه فتح (10) حيث المعامل له مكلفا مختارا مطلق التصرف مالك ليخرج ما قبضه من الولي والوكيل فيغرم على وجه يستباح بالاباحة وتحريق الثوب وتمزيقه يستباح على المقرر (11) ولا الصبي متى بلغ (12) الا أن يكون عليه دين معاملة فلا يدخل في الحجر قضا الغرماء ظاهره ولو اطلق الحجر كفى ولفظ العام لا يفيده اه من خط سيدي الحسين بن القاسم * شاهرا لا ان كان سرا فيكون حجرا في حق من علم لا من جهل (13) فان قيل ما الفرق بين هذا وبين ما لو اذن له بشراء شئ واحد كان مأذونا في شراء كل شئ الفرق بينهما من وجهين أحدهما أن القياس انه لا يكون مأذونا الا في ذلك الشئ فقط دون غيره كالحجر لكنه خصه في الاذن خبر على عللم وبقي الحجر على القياس الثاني أن الحجر ضد الاذن فيثبت له نقيض الاذن في الحكم اه صعيتري (14) ما لم يكن على العبد دين معاملة اه ذماري ولفظ ح الا ان يكون عليه دين معاملة مستغرق له ولما في يده لم يصر حجر السيد حجرا عليه
[ 156 ]
[ فإذا باعه سيده أو نقله عن ملكه بأي وجه ارتفع إذنه (1) فأما لو باعه السيد وشرط له الخيار دون المشتري قال عليه السلام فالاقرب ان الاذن لم يرتفع قال وكذا لو كان الخيار) لهما (و) الثالث (عتقه) (2) فإذا أعتقه السيد ارتفع الاذن (و) الرابع (أباقه) (و) الخامس (غصبه) فإذا أبق على سيده أو غصبه عليه غاصب صار محجورا (حتى يعود) (3) إلى يده فيرجع مأذونا وقال ش لا يرتفع الاذن بالاباق وقيل (ح) الصحيح أنه لا يعود الاذن بعوده من الاباق إلا بتجديد (4) (و) السادس أن يموت السيد فيرتفع اذن العبد (بموت سيده) (5) لانه قد انتقل ملكه (والجاهل) لحجر العبد (يستصحب الحال) (6) فمن علم أن العبد مأذون ثم وقع الحجر ولم يعلم به بقي حكم معاملته في استصحاب الحال
معاملة المأذون في الجواز والتعلق برقبة العبد وما في يده (وإذا وكل) العبد (المأذون) له في التجارة (من يشتريه) من سيده (عتق في) العقد (الصحيح بالعقد) (7) وإن لم يقبضه ]
ولا يصير الصبي محجورا عليه بحجر الحاكم أو ردته أو موته أو جنونه وكذا الصبي لو حجر وليه حيث هو متصرف في مال الولي اه ن (1) ولو رجع ونقض للعقد من أصله إذ مجرد البيع رجوع وقيل هذا إذا لم يرد عليه بما هو نقض للعقد من اصله ولم يجعلوا مجرد البيع رجوع كما لو كان لهما الخيار وظاهر الاز الاول (2) ووقفه على غيره لانه تعذر الايفاء من ثمنه وكسبه وكذا رهنه لتعذر الايفاء من ثمنه وكذا جنونه أو وردته مع اللحوق فان لم يلحق بقي مرقوفا لا التدبير والاستيلاد واجارته اه بيان والمثلة والرهن وقرز وكتابته الا أن يعجز (3) قيل ى المراد بالارتفاع سقوط الضمان لا نفس الاذن فهو باق اه ح فتح () وفيه نظر لانه يقتضي أن يثبت من عليه دين برضا مولاه ورضا أربابه ولا يتعلق برقبته بل في ذمته وقد نصوا على أن ما صار إليه برضا مولاه ورضا أربابه كان دين معاملة يتعلق برقبته وما في يده اه غيث () قيل ح وسبيل هذا سبيل قولهم الدار المؤجرة إذا انهدمت بطلت الاجارة أي الضمان فان بنيت عادت الاجارة أي الضمان (4) لانها ولاية مستفادة فلا تعود الا بتجديد (5) وجنونه وردته مع اللحوق وتعود ان زالا وقرز وبلوغه (6) يعود إلى الحجر فقط لا إلى بقية الامور الخمسة كموت السيد وحجر الحاكم وخروجه عن ملكه فلا يستصحب الحال فيها وقرز وهذا انما هو في حجر المأذون لا في حجر الحاكم كما هو المفهوم من سياق الكلام اه شرح فتح ينظر ما الفرق بين حجر وحجر وقد فرق بأن الحاكم لم يكن منه تغرير بخلاف السيد فانه باذنه قد غر اه مفتي وانما خالف هذا ما تقدم في البيع لان الاذن هنا ثابت صحيح واقع بخلاف ذاك فلم يثبت فيه اذن فكان بالخطر (7) فلو وجد في نفسه عما لم يكن له رد نفسه على سيده ولا أرش لانه عتق بنفس العقد دليله شراء أم الولد نفسها والمختار أنه لا يصح بيع ام الولد من نفسها على ما تقدم اه فتاوي وقرز وانما عتق لانه إذا كان مأذونا صح منه أن يوكل وإذا صح منه التوكيل ملك نفسه بالشرى ولا يقال ان المأذون له بالتجارة لا يبيع مال سيده الا باذن خاص لان العبد هنا مشتر والبائع هو السيد قوله في الصحيح
[ 157 ]
[ الوكيل (وفي) العقد (الفاسد) لا يعتق بمجرد العقد وإنما يعتق (بالقبض) (1) والمعتبر قبض
الوكيل (2) لان الحقوق تعلق به (3) وقبضه بأن يأمره بأي تصرف (4) فإن أمره الوكيل بقبض نفسه تصرف أي التصرفات بنية القبض (5) (ويغرم) (6) العبد (ما دفع) الوكيل من مال سيده ويرجع السيد بثمن العبد على الوكيل لان الذي دفع إليه هو عين ماله فلم يبرء (7) بل الثمن في ذمته (8) فلو أنه دفع إليه عرضا وجعله الوكيل عين الثمن قال (عليلم) فالاقرب؟ أنه لا يصح العقد فيحتمل أنه على الخلاف في الشراء بالعين المغصوبة هل باطل أم فاسد (9) (و) إذا ملك العبد نفسه كان (الولي للسيد) كما لو كاتبه (و) أما (المحجور) فإنما يعتق (بإعتاق الوكيل إن شاء) اعتاقه وإلا بقي رقيقا وذلك لان الوكالة باطلة فإذا اشتراه الوكيل ملكه وهذا إذا لم يضف (10) إلى الموكل (و) إذا أعتقه الوكيل فإنه (يغرم) (11) لسيده الاول (ما دفع) (12) من ماله في الثمن (بعده) أي بعد العتق لانه ]
والصحيح أن يشتريه بثمن إلى الذمة أو دراهم أو دنانير عند الهدوية لانهما لا يتعينان عندهم والفاسد () أن يشتريه بعرض عند الجميع أو نقد عند ط وم بالله وأحكام توكيل الصحيح ثلاثة أنه يعتق بنفس الشرى وأن ولاه لسيده ويرجع بما دفع على أحد احتمالي ط وض وزيد ولا يرجع على الاحتمال الثاني والله أعلم اه لمعه () يعني باطل وقرز ووجه الفساد في العرض قيل ح لان المستحق هنا راجع إلى المستحق ولا يقال إذا بطلت الاجازة يطل كبيع الحر لانه هنا يباع في حال اه سلوك وهو حيث اجازة مالكه والبيع من الغير لا في الحر فلا يصح في حال اه زهور حيث لا خيار فيه أو الخيار للعبد فيلزم الثمن (1) بالاذن فيلزمه القيمة (2) باذن السيد وقرز (3) حيث لم يضف (4) وحده ما يوجب الضمان في الغصب وكذا تصرف الوكيل اه زهور (5) ولو بغير نية وقرز يستقيم حيث أمره الوكيل بالقيام والا فلا بد من نية القبض (6) ووجه الغرامة على العبد للمشتري أنه وكيل للعبد وما لزم الوكيل لزم الموكل (7) يعني الوكيل اه أم (8) حيث كانت الحقوق تتعلق به (9) والقيمة في الصحيح الفاسد قرز قال في الزوائد فاسد اه سيأتي في الغصب ما يخالف هذا لانه قال إذا اشترى بعرض كان باطلا اجماعا وقال الكني هو باطل والظاهر أنه يكون موقوفا على اختيار السيد يستقيم في الغصب وأما هنا فلا تصح الجازة لانه باع ملكه قال عللم كلام الاز يحتمل القولين (10) فلو أضاف الشرى إليه لم يصح الشرى بل يكون باطلا اه
زهور والقياس أن الشراء موقوف على اجازة العبد لان دخول السيد في العقد اذن اه هبل وسيأتي نظيره في المضاربة في قوله والبيع منه ان فقد ويكون ولاه للسيد الاول حيث ذكر العبد في الاضافة لا لو قال لموكلي فلا يكون دخول السيد كالاذن (11) قال عللم القياس أنه لا يغرم بعد العتق حيث صار المال بعينه إلى السيد الاول لان الغاصب يبرى بمصير المغلوب إلى المالك بأي وجه لكن أطلق في الكتاب أنه يغرم ما دفع بعده ولم يفصل كما أطلقه أهل المذهب وقرز (12) إلى الوكيل
[ 158 ]
[ بعد العتق يضمن ما غصبه وهو (1) إذا سلمه للوكيل فهو متعد فيضمن فأما ما دفع قبل أن يعتق فلا ضمان (2) لانه ان سلمه لسيده الاول فقد برئ بمصيره إلى مالكه وان سلمه إلى الوكيل نظرت فإن سلمه الوكيل بعينه إلى السيد فلا ضمان ايضا وبقي الثمن في ذمة الوكيل فإن اتلفه (3) الوكيل وسلم من نفسه فالضمان على الوكيل للسيد (4) إذ لا يثبت للسيد على عبده دين فإن سلمه (5) وقد صار في ملك الوكيل فهي جناية متعلقة برقبته (6) فان صار بعينه إلى السيد فقد تخلصت رقبة العبد من الجناية (7) بمصير المال إلى مالكه وإن لم تصر إليه لزم الوكيل رده إن كان باقيا ولا غرامة (8) على العبد وإن كان تالفا فالضمان على الوكيل لان المال صار إليه وليس للسيد (9) تغريم العبد قبل عتقه إذ قد صار المال إلى مالك العبد (10) فهو في التحقيق الغاصب ولا ضمان بعد العنق (11) إذ قد تعلق الضمان بالوكيل (12) بمصير المال إليه إذ لو لم يصر إليه لزمه تسليم العبد أو فداه قال (عليلم) فظهر لك في هذه الوجوه أنه لا يغرم العبد لسيده الاول ما دفعه من ماله قبل أن يعتقه الوكيل (والولي له) (13) في هذه الصورة أي للوكيل لانه المعتق ]
(1) يعني العبد (2) على العبد (3) أو تلف (4) الاول (5) أي العبد (6) ولو تلف (7) وبقى الثمن على الوكيل وقرز (8) قوله ولا غرامة على العبد والوجه في ذلك أن الجناية الواقعة من العبد بأمر السيد فكان السيد هو الجاني فلا تتعلق برقبته صرح به في الشرح وصرح به أيضا في الشرح في اللقطة في التحصيل على كلام الوافي وظهر أن ما جناه العبد بأمر سيده لا يكون جناية وقرز ينظر ما وجه أنه لا يضمن العبد بعد مصير المال الوكيل لانه غاصب والغاصب لا يبرئ بمصير المغصوب إلى غير
مالكه فهذا خلاف الظاهر () فينظر فيه والصحيح أنه لا يبراء بل يطالب المالك ايهما شاء () يقال الوجه انه يؤدي إلى أن العبد يضمن السيد والسيد يضمن العبد ولا قائل به اه عامر (9) الاول (10) وهو الوكيل (11) وحاصل الكلام انما أخذه العبد قبل أن يملكه السيد الآخر لم يطالب به لانه لا يثبت للسيد على عبده دين وما أخذه بعد ملك السيد الثاني له فدين جناية كما تقدم فان أخذه بعد العتق كان حكمه حكم الغصب اه مفتي وقرز (12) ولفظ حاشية والاولى أن يكونا غاصبين معا فيطلبا والقرار على الوكيل اه بيان معنى وقيل لانه استهلكه بغير البيع عالما فتعين عليه أرش الجناية فكأنه اختار رقبة العبد باستهلاكه كما مر اه لكن يقال لا يبرئ العبد من دين الجناية بالاختيار بل بالتسليم اه بل يبرئ بمجرد الاختيار على كلام الشرح وهو المذهب (13) ما لم يضف الوكيل فالولي للاول ومثله عن مي ولعله على ما اختاره ض عامر أنه يكون موقوفا مع الاضافة
[ 159 ]
[ باب المرابحة اعلم انها جائزة (1) عند أكثر الامة وقال إسحق (2) إنها غير جائزة وعن ابن عباس وابن عمر كراهتها قال (عليلم) ولا بد من الكلام في حدها وشروطها وأحكامها وقد انتظمها كلام الازهار أما حدها فقد أوضحناه بقولنا (هي نقل المبيع بالثمن الاول وزيادة ولو من غير جنسه أو بعضه (3) بحصته وزيادة بلفظها (4) أو لفظ البيع) (5) فلفظها رابحتك هذا برأس مالي وهو كذا وزيادة كذا ولفظ البيع بعت منك هذا برأس مالي وهو كذا وزيادة كذا وقد تضمن هذا الحد صورتين الاولى بيع جملة المبيع وصورته ظاهرة والثانية حيث تكون المرابحة في بعضه وصورته أن يشتري ثوبين أو هو وآخر سلعا بثمن أو اقتسماها فإنه يجوز بيع ثوب ونصيبه مرابحة (6) عند أبي (ط) و (ش) وقال أبو (ح) والوافي وروي عن أبي (ع) أنه لا يجوز ذلك (7) وقال (ك) أنه يجوز إن بين وفي الزوائد عن أبي (ط) وأبي جعفر أنه يجوز إن بين (8) وكان مستويا (9) وهذا الخلاف حيث لا يتميز الثمن فإن تميز جاز بلا خلاف إذا لم يقصد الحيلة بأن يشتري الثياب كل ثوب بدينار ويرابح في الادنى (10) ]
(1) لعموم قوله تعالى وأحل الله البيع وحرم الربا وقوله تعالى الا ان تكون تجارة عن تراض منكم وحجة اسحاق ان في الثمن جهالة وحجة ابن عباس ان فيها تحمل الامانة في الثمن والربح قلنا لا جهالة في الثمن وتحمل الامانة جائز اه بهران ومثله في البحر (2) ابن راهوية كان يملي تسعين الف حديث حفظا ذكره في البدر المنير وهو بفتح الراء وضم الهاء وسكون الواو وفتح الياء المثناة اه بحر ومعنى راهوية اسم لطريق لانه وجد فيها طريحا ومعنى انه ابن طريق فنسب إليه لوجوده فيها اه روي عنه انه قال أنا أحفظ تسعين الف حديث واذاكر بمائة الف حديث قال ولا سمعت شيئا الا حفظت منه ولا حفظت شيئا فنسيته ولم اسمع بالمرابحة اه كواكب (3) والمرابحة في البعض صحيحة سواء كان الباقي مع المشتري أو مع غيره ويقسم الثمن على قدر القيمة هكذا ما اختاره الاز والتذكرة من قول ط وش وقرره المؤلف وانتصر به على ما سيأتي من صحتها مع فساد العقد وفي القيمي وفي الاقالة في بعض القيمي كما يأتي خلاف ح والوافي اه شرح فتح والطريق إلى معرفة من يريد المرابحة في البعض ان يقوم الذي يريد ان يرابح فيه على انفراده ثم الباقي كذلك ثم تضم القيمتين ثم تنسب قيمة المرابح به من مجموع القيمتين فما أتى رابح بحصته من الثمن اه بستان وقرز (4) أو ما جرى به عرف اه كب وبيان (5) أو لفظ التولية (6) بعد معرفة القيمة في الصورتين جميعا اه رياض لا يشترط القسمة ولو مشاع بعد التقويم منسوب من الثمن اه كب اما مع عدم القسمة فيصح وفاقا اه ح لي وقرز (7) وهو القوي لانه لا يعرف مقدار الثمن الا بالتقويم وهو غير معلوم اه كب (8) انه بعض المنير (9) وهذا في ذوات القيمة لا في المكيل والموزون فيصح
[ 160 ]
[ في الادنى (1) (وشروطها) ثلاثة الاول (ذكر كمية الربح ورأس المال) وصورته أن يقول بعت منك برأس مالي وهو كذا وزيادة كذا (أو معرفتهما أو أحدهما (2) اياها (3) حالا (4) تفصيلا) أي لا بد مع ذكر كمية الربح أن تذكر كمية رأس المال أو يكن البيعان أو أحدهما (5) عارفين لها حال العقد تفصيلا كمائة درهم مد أو نحو ذلك (أو جملة فصلت (6) من بعد كبر قم صحيح يقرا) (7) هذا مثال ما علمت جملته حال العقد والتفصيل من بعد وصورة ذلك أن يكون ثمن السلعة مرقوما فيها والبائع (8) يعلم أنه موضوع على وجه الصحة لكن لم يمكن قراءته (9) في الحال فيقول البائع (10)
بعت منك هذه السلعة برأس مالي وهو ما في هذا الرقم وزيادة كذا فان هذا العقد يصح إذا حصلت معرفة التفصيل (11) في المجلس (12) (و) الشرط الثاني (كون العقد الاول (13) صحيحا) (14) وذلك لانه إذا اشترا بعقد فاسد (15) فإنه يملك بالقيمة فلا تصح المرابحة في ذلك لان الثمن غير معلوم حينئذ لان المقومين يختلفون (و) الشرط الثالث كون (الثمن مثليا (16) أو قيميا) (17) قد (صار إلى المشتري (18) ورابح به) مثاله أن يشتري رجل شيئا بشئ قيمي ثم صار ذلك الشئ القيمي إلى ]
في بعضه وفاقا اه بيان (1) ما لم يبين ذلك فان بين صح قرز (2) وسواء كان العالم البائع أو المشتري اه ينظر حيث الجاهل البائع لانه قد ذكر في البيان انه يفسد إذا جهل اه بيان من باب الخيارات (3) أي كمية رأس المال (4) أي حال العقد (5) العبرة بمعرفة البائع اه تذكرة (6) واشتراطنا معرفة التفصيل هنا لا في مسألة الصبرة لانه لا يضر جهله في الصبرة ولا يؤدي إلى الشجار بخلاف الثمن فمعرفة جملته لا تكفي في نفي الجهالة المؤدية إلى الشجار اه ح فتح وغيث فاعتبرنا معرفة التفصيل في المجلس والا فسد العقد للجهالة المؤدية إلى الشجار اه غيث (7) ويكون الراقم عدلا ممن يثقا به وقرز (8) أو وكيله قرز (9) أو أمكن (10) أو المشتري (11) وقد عرف قدره قبل تلفه وقيل لا فرق وقرز (12) أو بعده (13) والثاني (14) وهو صحة عقد المرابحة ايضا وقرز (15) الا أن يحكم بصحته حاكم أو تراضيا بقيمة معينة أو لزوم قيمة معينة اه يحقق فظاهر الاز خلافه (16) معينا باقيا (17) وذلك لان ذوات القيم لا تثبت في الذمة يعني مجازا والا فهو مبيع اه وقرز مثاله من باب الايضاح أن يبيع كتابا إلى شخص بشي قيمي كثوب ثم يبيع ذلك الشخص الثوب إلى شخص آخر فيشتري هذا الشخص الآخر الكتاب من الشخص الاول المشتري بالثوب وزيادة اه هامش تكميل (18) قيل ف هذا الشرط مستقيم على كلام ع وح انها لا تصح المرابحة في بعض المبيع متميزا غير مشاع وأما على قول ط وش انها تصح في ذلك ويقسم الثمن على قدر القيمة فكذا هنا تصح بقيمة القيمي قال سيدنا ولعل المراد بعد معرفة القيمة في الوجهين معا اه بيان بلفظه وظاهر المذهب خلاف ما ذكره الفقيه ف ولعله يفرق بين الموضعين بان المرابحة هنا بقيمة القيمي فلم يصح بخلاف المرابحة في بعض المبيع متميزا فهي بالحصة من الثمن والتقويم انما هو توصل إلى معرفة الحصة اه يعني المرابح بكسر الباء يعني يصير إليه بعقد المرابحة مع زيادة ربح عليه لان هذا القيمي هو رأس مال المرابح بالكسر اه سحولي صوابه وروبح به وجه التصويب كون المشتري الذي صار إليه القيمي هو البائع المرابح إلى البائع
[ 161 ]
[ شخص (1) فإنه يجوز للمشتري (2) أن يرابح ذلك الشخص في ذلك الشئ (3) لانه لا جهاله حينئذ إذ يرابحه بعين ذلك القيمي وزيادة (فصل) في ذكر طرف (4) من أحكام المرابحة وهي ستة قد أوضحها (عليلم) بقوله (و) على من أراد أن يبيع شيئا مرابحة أن (يبين) (5) للمشتري كل واحد منها (وجوبا) ليذهب الخداع منها (تعيبه) (6) إذا كان قد حدث به عيب سواء كان العيب من فعله أو من فعل غيره (7) (ونقصه) (8) إذا كان قد انتقص معه (ورخصه) (9) إذا كان يوم الشراء غاليا وقد صار رخيصا الآن (وقدم عهده) (10) إذا كان قد طالت مدته مع المشتري ولتقادم عهده تأثير في انتقاص ثمنه (وتأجيله) (11) إذا شراه بثمن مؤجل (وشراه ممن يحابيه) (12) نحو أن يشتري من ولده أو والده أو نحوهما (13) ممن لا يكره له الزيادة في الثمن (و) من اشترى شيئا بثمن ثم حط عنه البايع بعضه (14) لم يجز له أن يرابح به إلا و (يحط ما حط (15) عنه ولو) حصل الحط (بعد عقدها) أي بعد عقد المرابحة (وتكره) ]
الاول فلا يستقيم أن يقال ورابح به بل يقال روبح به المشتري لانه الدافع للربح فظهر ذلك التصويب وهو أن يقول البائع الاول للمشتري اشتريت مني برأس مال وربح كذا تسلمه الي فالمشتري مرابح يعني كلو اشترى الدار بعبد ثم رابح في الدار بعبد وقد ملكه المشتري الثاني (1) صوابه إلى المشتري وكذا إذا رابح ذلك الشخص نفسه بعينه ما لم يقصدوا الحيلة كمسألة العينة (2) وهو الذي كان له القيمي قبل أن يبيعه إلى البائع (3) وهو عوض القيمي اه ام يعني الذي اشتراه أولا بالقيمي لا في القيمي (4) بل قد ذكرها جميعا ولذا قال النجري فصل في ذكر أحكامها وجملتها اه وفي بعض الحواشي هما طرفان أحدهما وسيأتي والثاني وقوله والخيانة في عقدهما الخ (5) التبيين شرط للجواز لا للصحة قرز (6) إذا كان العيب باقيا وقيل لا فرق وقرز (7) ولو بآفة سماوية (8) مسألة ولو حدثت مع المشتري فوائد أصلية وفرعية لم يمنع استهلاكها من المرابحة في أصل المبيع إذا هي نقل المبيع بالثمن الاول وزيادة وقد حصل ولا يلزمه تبيين ذلك اه بحر لفظا نقصان صفة لا نقصان قدر فيرابح في الباقي بحصته يفهم مما يأتي أنه لا فرق فلا بد من التبيين اه بحر (9) الاولى أن يقال وغلاه (10) الا أن يكون خلا أو سليطا فهو زيادة فيه (11) على وجه يقتضي الربا اه نجري معنى إذ التأجيل صفة للثمن فيها رفق
بفتح الفاء والراء اه بحر الا أن يؤجله مثل ذلك (12) تنبيه إذا لم يبين المشتري لمن يرابحه جميع ما تقدم ذكره كان عاصيا بذلك وينعقد البيع ويثبت الخيار للمرابح في جميع ما تقدم ذكره في شرح بهران والحبا في اللغة الاعطاء وفي الشرع المسامحة (13) السيد من عبده والعكس والشريك في التصرف من شريكه (14) لا كله فيرابح بالكل قرز (15) ويزيد ما زيد له في المبيع () لا في زيادة الثمن كالشفيع اه ح فتح وظاهر الاز في قوله لا الزيادة في حق الشفيع تؤذن بخلاف هذا وهو المقرر () بغير لفظ التمليك يعني قبل قبض الثمن وكان بلفظ الحط أو الابراء أو الاسقاط أو الحلال لا لو كان بعد قبض الثمن أو كان بلفظ الهبة ونحوها فانه يرابح بالكل أو كان من الكل فلا يلحق بالعقد وله أن يرابح برأس المال وزيادة ولا يلزمه الحط يعني بعد العقد اما إذا حصل الحط قبل عقد المرابحة وجب ان يبين ذلك ويعمل فيه بالمراضاة وان لم يبين ثبت الخيار
[ 162 ]
[ المرابحة (1) (فيما اشترى بزائد على قيمته (رغبة) فيه والكراهة للحظر لكنه ينعقد ويثبت الخيار (2) (ويجوز) للمشتري (ضم المؤن) (3) التي غرم فيها كالقصارة والخياطة والكرى (4) واجرة السمسار (5) وكسوة العبد ونفقته (6) لكن يقول قام علي بكذا ليكون أبعد من الكذب لا اشتريته بكذا قوله (غالبا) احتراز مما غرمه البائع على نفسه من ضيافة وغيرها (7) ومن ذي الشجة (8) ومما استفاده به من اللصوص فإنه لا يجوز ضم ذلك (9) فأما لو أخذ أرش الشجة فعن ش قولان الارجح للمذهب أنه يسقط (10) بقدرها وكذا الجارية البكر إذا ذهبت بكارتها فلو كانت الجناية كقيمته نحو قطع المذاكير (11) قال عليه السلام فالاقرب أنه لا يصح بيعه مرابحة وأما في دونها فيصح ويحط ما بين قيمته مجنيا عليه وغير مجني عليه (12) وكذا سائر الجنايات (ومن أغفل ذكر الوزن) (13) عند المرابحة بل قال اشتريت مني برأس مالي وهو كذا (14) وزيادة كذا (أعتبر في) وزن (15) رأس المال بموضع الشراء وفي) وزن (الربح ]
للمرابح فقط اه ح بهران (1) ان لم يبين اه بحر وصعيتري كما يأتي في التولية وقرز (2) مع الغبن وقرز (3) فان تولاه بنفسه لم يجز الضم إذ لا يستحق لعمل نفسه اجرة وكذا ما تبرع به الغير اه بحر وقيل لا فرق بل يجوز اه حثيث ولفظ ح واجرة نفسه وما تبرع به الغير فانه يضم لوجوب المكافأة وقرز المعتادة (4) وما سلم من المجبا (5) الذي يبيع السلع وقيل هو المتوسط بين البائع والمشتري اه قاموس (6) إذا كانت
للنما لا للبقا ذكر معناه في البحر وقيل لا فرق قرز (7) نفقة نفسه (8) الحادثة بعد العقد لا قبل الشراء فيضم لان ذلك للنما (9) حيث لم يبين ذلك وقرز (10) قال في البحر وهو المختار اه ن والاولى ان يسقط بقدرها من القيمة منسوب من الثمن اه ح لي والمختار من غير نسبة فيما كان ارشه دون قيمته اه سيدنا حسن وقرز فلو اشترى اثنان سلعة بخمسين فاسترخصاها فتقاوماها () بستين فأخذها أحدهما كان له ان يرابح بخمسة وخمسين لا بستين اه تذكرة ون وقرز () اي اشترى نصيب الآخر بثلاثين (11) الاقرب صحة المرابحة ويضم الارش () إلى القيمة ثم ينسب من الثمن مثاله لو كانت قيمته مائة والارش مائة والثمن مائة فجملة القيمة والارش مائتان فقد نقص نصفها وهو الارش فينقص نصف الثمن وهو خمسون ويرابح في خمسين ه ع عن سيدنا محمد المجاهد رواه عن شيخه ابن رواع () وقيل يصح ويقوم مجنيا عليه وغير مجني عليه وما بين القيمتين منسوب من الثمن مثاله لو كان قيمته قبل الجناية الف وبعدها خمسمائة والثمن تسعمائة فيسقط منه ستمائة اه تعليق لانه يقسم الثمن على القيمتين قبل الجناية وبعدها فجملتها في هذا المثال خمس عشرة مائة فقد اعتاض عشر مائة (12) والمذهب انه يخط الارش من غير نظر بين قيمته مجني عليه وغير مجني عليه ما لم يستغرق الثمن كقطع المذاكير وقرز (13) يعني النسبة كصنعاني ونحوه واما نفس الكيل والوزن فقد ذكر وقرز ونحوه المذروع والعدد وقرز (14) ارطالا أو اصواعا (15) وكذا جنس النقد الا لشرط فهو املك فلو اشترى سلعة من الهند وباعها في اليمن كان رأس المال في الهند والربح في اليمن اه نجري وقرز
[ 163 ]
[ بموضعه أي بموضع الربح قيل (ف) ويكون للمشتري الخيار (1) لان ظاهر العقد ينصرف إلى نقد الناحية (2) (واعلم) أن الربح (هو) يكون (بين الشركاء (3) حسب الملك لا) حسب (الدفع) (4) فمن كان له نصف المبيع فله نصف الربح وإن كان مدفوعه فيه أقل من مدفوع شريكه في النصف الاخير ثم كذلك في الانصباء قلت أم كثرت (وللكسر) من رأس المال (5) (حصته) من الربح فلو اشترى سلعة بخمسة وخمسين دينارا ثم باعها مرابحة فأربحه على كل عشرة دينارا لزم للخمسة نصف دينار لانه حصتها من الربح (تنبيه) قال الامام ي عليه السلام ويجوز بيع المخاسرة (6) كالمرابحة وهي أن يبيع بناقض من رأس ماله (7) فيقول بعتك كذا على مخاسرة كذا أو
برأس مالي ونقصان كذا (فصل) (والتولية كالمرابحة إلا أنها بالثمن الاول فقط) قيل (8) وينعقد (9) البيع بلفظ التولية كما تنعقد التولية بلفظ البيع (ويجوز ضم المؤن كما مر) إلى رأس المال قال عليه السلام وإنما ذكرنا ذلك ولم نستغن بقولنا والتولية كالمرابحة لانا لما قلنا إلا أنها بالثمن الاول فقط أوهم ذلك أنه لا يجوز ضم المؤن لان المؤن لا تسمى ثمنا وقد جعلناها بالثمن الاول لا غير فأحببنا رفع هذا الوهم (والخيانة) إذا وقعت من البائع (في عقدهما) (10) ]
(1) وكذا البائع (1) حيث جهل عند شرائه ان رأس المال من غير نقد الجهة وقرز (3) حيث باعاه بربح كذا وأما لو رابحاه على كل عشرة درهما أو درهمين فيكون على حسب الدفع لانه جعل كل جزء من الربح مقابل جزء من الثمن فاما في رجلين لكل واحد منهما عبد ثم باعهما بالف فانهما يقتسمان على قدر قيمة العبدين اه ن مثاله لو كان قيمة أحدهما أربعمائة والثاني مائتان فانهما يقتسمان الثمن أثلاثا اه ان (4) وأما رأس المال فحسب الدفع وقرز (5) ويكون بين الشركاء على حسب الدفع قرز خلاف لبعض ش فانهم يقولون لا ربح للكسر (6) مع الشروط التي في الربويات لعله يكون بين الشركاء حسب الملك ويحتمل أن يكون بحسب الدفع لئلا يستغرق حصة احدهما وكذا التولية تكون على حسب الدفع ولذلك نحو ان يشتري احدهما النصف بتسعة والثاني بدرهم فباعاها بنقص درهمين مثاله أن يشتري احدهما نصف السلعة بثلاثين والآخر نصفها بعشرة ثم باعاها على مخاسرة عشرين فانه يكون الخسر بينهما ارباعا فيعطي الذي دفع عشرة خمسة ومن دفع ثلاثين خمسة عشرة من الملك ولحلول ويبقى التساوي الخ (7) ولو إلى البائع إليه ما لم يقصدوا الحيلة كما تقدم (8) هذا القيل للسيد أحمد الجيلاني ذكره في بعض كتب الناصرية (9) والاولى ان لا ينعقد بلفظها لان البيع جنس وهي نوع فيدخل النوع تحت الجنس دون العكس كما يأتي في الصرف والسلم في قوله لا هو بأيهما الخ الا ان يجري عرف ان لفظ التولية يفيد التمليك وقرز (10) فلو حصلت فوائد للمبيع في خيار الخيانة وفقد الصفة فانها تكون كما في خيار الرؤية ذكره ص بالله عبد الله بن حمزة وقيل تكون كخيار الشرط اه بحر معنى قيل ان كان انفسخ بالحكم ذكره الفقيه ف قلت الاولى انه يكون كالعيب فينظر هل
[ 164 ]
[ أي في عقد المرابحة وعقد التولية (1) (توجب الخيار (2) للمشتري (في) المبيع (الباقي) (3) فإن كان تالفا فلا خيار ولا أرش للعيب (4) وصورة الخيانة في العقد أن يوهمه (5) انه اشتراه بالثمن حالا وهو مؤجل أو قد تقادم عهده أو قد رخص أو شراه رغبة فيه بأكثر من ثمنه (6) ولم يذكر ذلك للمشتري أو قد حدث فيه عيب وأوهمه (7) أنه شراه وهو فيه وذكر الاخوان على اصل يحيى عليه السلام ان الخيانة في العقد توجب الخيار في الباقي والارش في التالف (8) (و) الخيانة (في الثمن و) في (المبيع و) في (المساومة كذلك) أي كالخيانة في عقدهما فالخيانة في الثمن نحو أن يشتريه بعشرة ويوهمه أنه بخمسة عشر فيقول بعت منك برأس مالي وهو خمسة عشر والخيانة في المبيع نحو أن يشتري شيئا ويستهلك بعضه ويرابح في الباقي بثمن الجميع موهما أنه لم يذهب منه شئ والخيانة في المساومة (9) لها صورتان في الثمن وفي المبيع فأما في الثمن فنحو أن يوهمه بأنه خمسة عشر (10) وهو عشرة فيقول بعت منك بخمسة عشر (11) فيقول اشتريت وأما في المبيع فنحو أن يبايعه في رمان أو سفرجل فيعزل المشتري منها ما يريد أن ]
كان بالحكم أم بالتراضي اه مفتي (1) وعقد المخاسرة وقرز (2) الرضاءين ولا ارش أو الفسخ اه ح لي مع البقاء (3) وانما كان التعيب عنده خيانة في العقد لا في العيب لان المشتري اشتراه وقد علم بالعيب لكن اوهمه البائع انه لم يحدث بل هو كذلك حين الشرا فتبين حدوثه معه واما الخيانة في العيب فهو ان يوهمه انه صحيح فيشتريه جاهلا ثم يظهر العيب فحكمه ما تقدم في العيوب اه صعيتري ولفظه ووجه كون ما تعيب عنده خيانة في العقد لا في العيب الذي اشتراه مرابحة اشتراه مع العلم بعيبه ولكنه توهم ان البائع منه اشتراه معيبا على حاله بخلاف الخيانة في العيب فانه حيث المشتري اشتراه جاهلا بالعيب كما تقدم في العيوب اه صعيتري لفظا (4) ينظر لو تلف البعض قيل يثبت الارش في الباقي والتالف ويمنع الرد اه مفتي وقرز مع العلم بالعيب وعلم انه من عند المشتري وقرز الا العيب كأن ينكشف فيه عيب ولو من البائع الاول فانه يفضل فيه كما مر في خيار العيب اه ح فتح وقد ذكر معناه في الزهور وقرز والصحيح انه يلزمه ومثله في شرح الفتح (5) يكفي عدم البيان اه ح فتح وقرز (6) صوابه من قيمته (7) هذا بناء على انه قد علم ولذا قال وأوهمه والايهام في هذه الامور المراد به عدم التبيين
وقرز (8) إذا فوته جاهلا (9) والمساومة صورتها حيث لم يأت بلفظ التولية والمرابحة (10) بان يسأل كم رأس المال فيقول خمسة عشر ثم انه باع منه بخمسة عشر (11) والذي في الغيث في هذه الصورة نحو ان يوهمه ان الذي في يده خمسة عشر وهو عشرة فيقول اشتريت منك بهذه اه ينظر فيما ذكر في الكتاب اه الذي في الغيث الايهام من المشتري والذي في الكتاب من البائع فلا اعتراض اه فان قال بعت منك برأس مالي وقال المشتري اشتريت فلا يجب خيار هنا ولا يلزمه الا العشرة اه نجري
[ 165 ]
[ يأخذه فيقول له البائع كم هذه فيقول عشر (1) وهي أكثر أو نحو ذلك ثم يقول المشتري قد بعت مني هذه التي قد عزلتها بكذا فيبيع منه معتقدا أنها العشر وهي أكثر فان هذه الخيانة في هذه الصور كلها توجب ما أوجبته الخيانة في العقد وهو الخيار في الباقي (2) (و) تزداد هذه الخيانة التي في هذه الامور على الخيانة في العقد بحكم آخر وهو (الارش (3) في التالف) فيرجع المشتري في الخيانة في الثمن بخمسة (4) وأما الخيانة في المبيع فإنه بقدر ما قد ذهب منه ويرجع على البائع بقدره من الثمن وأما في المساومة فإن البائع يرجع على المشتري بقيمة ما زاد على العشر (5) باب الاقالة (6) الاصل في الاقالة السنة والاجماع (7) أما السنة فقوله صلى الله عليه وآله من أقال نادما ]
(1) المثال الواضح () أن يقول المشتري بكم تبيع هذا الرمان فيقول البائع بدرهم فيقول المشتري اعزل عشرين فيعزل خمس عشرة ثم يقول اشتريت مني هذه العشرين بعشرين درهما وقبل المشتري فينكشف أن ذلك خمس عشرة فيرجع المشتري بخمسة دراهم نحو ذلك اه عامر () في هذه الصورة المساومة التي توجب الخيار في الباقي والارش في التالف هذا في الصورة الثانية من مسألتي المساومة وأما الصورة الاولى حيث أوهمه أنه خمس عشرة البيع صحيح الا أنه يأتم البائع لاجل الغرر وهل يثبت الخيار للمشتري أم لا فيه تردد اه رجح الفقيه ع أن له الخيار أه زهور ولا أرش في التالف (2) ينظر لو تلف البعض قيل يثبت الارش في الباقي والتالف ويمنع الرد اه مفتي وقرز (3) وليس بأرش حقيقة انما المراد يرجع بما زاده على العشرة
الدراهم وبقيمة ما زاد على العشر أو نحوها اه لي لفظا (4) وأما الربح فيطيب كله للبائع اه بيان الا ان يرابحه على قدر من الثمن قدرا من الربح سقط حصة الخيانة وقرز (5) وبخمسة في ثمن المساومة اه حثيث لان المتواطأ عليه كالمنطوق به وقرره لي بل لا يرجع بشئ في هذه الصورة بل يثبت له الخيار فقط لان البيع قد وقع عليه ولم يذكر رأس المال اه مؤيدي (6) والاصل فيها قوله صلى الله عليه وآله من اقال نادما اقال الله عثرته () يوم القيامة ومن انظر معسرا أو وضع له اظله الله في ظل عرشه صححه ابن حزم والحاكم وفي رواية من اقال مسلما واخرجه ابو داود وابن ماجه وابن حبان والحاكم اه من ضوء النهار بلفظه () عبارة عن اللطف والتثبت يوم القيامة (7) ومن الكتاب قوله تعالى فاصفح الصفح الجميل (سئل الامام) عز الدين بن الحسن عليه السلام عن بيع الرجي هل هو صحيح أم فاسد فأجاب عللم مذهبنا أنه غير صحيح لوجهين أحدهما انه وصلة إلى الربى المحض فان الغرض فيه ليس المعاوضة والتمليك بل التوصل إلى الربح في القرض فان البائع انما اراد ان يقرضه المشتري مائة درهم مثلا والمشتري لا يسعفه الا بفائدة وزيادة فلما لم يجتزيا على ان يقرضه درهما بدرهمين مثلا أو نحو ذلك جعلا هذا البيع وصلة لذلك وذريعة إليه مع التواطئ والبناء على عدم انفاذ الملك وعلى أن المبيع باق على ملك البائع وهذه حيلة قبيحة توصل إليه هدم قاعدة شرعية وهي تحريم الربح في القرض وكل قرض جر منفعة فليس كالحيلة في بيع صاع من التمر بصاعين من التمر الردي إذا
[ 166 ]
[ بيعته الخبر وأما الاجماع فلا خلاف في صحتها وإنما اختلفوا هل هي فسخ أم بيع ولها شروط (1) أربعة قد ذكرها عليه السلام في قوله (إنما تصح بلفظها (2) هذا هو الشرط الاول وهو أن ]
لم يجعل ذلك توصلا إلى ربح وزيادة وفائدة مستفادة الوجه الثاني أنه بيع موقت في الحقيقة وتقريره بان العرف جار بان البائع متى رد مثل الثمن استرد حقه شاء المشتري ام كره وهي في حكم التوقيت فتبين بهذا ان البيع غير صحيح ومع كونه غير صحيح فلا يملك القبض لان البائع لم ينسلخ منه ولا يحصل به تسليط المشتري عليه فليس كغيره من البيع الفاسد لان البيع فيه منسلخ عن المبيع مسلط للمشتري على التصرف فيه كيف شاء ثم ان فساده من جهة الربا في احد الوجهين فالاقرب انه باطل إذا عرفت ما ذكرناه * فاعلم ان هذه المسألة من المعظلات المشكلات التي حارت فيها انظارنا ليس من جهة انه صحيح أو غير صحيح
فقد اثبتنا القوي من الوجهين بل من جهة اخرى وهو انا ان قررنا الناس على ما يعتادونه من هذا البيع وقضينا بينهم بتنفيذه وتقريره والزمنا البائع تسليم الاجرة والغلة فهو بناء على غير قاعدة واصول ذلك فاسدة وان عرفنا الناس ببطلانه وانهدام بنيانه فقد اغرق الناس فيه واستمروا على ما لم يمكن تلافيه وكان ذلك يؤدي إلى فتح ابواب واسعة من الشجار واثارة فتن كبار الخ ومن اجل ذلك الذي يقوى لنا عدم صحته لا نحكم به ولا نشهد فيه ولا نحضر عليه ولا نلزم تسليم اجرة أو غلة فيه * ومن الوجه الثاني وهو الذي خشينا فيه فتح ابواب واسعة من الشجار لا يكاد نذكر مذهبا لمتنازعين في شأنه ولا نلزم المشتري رد ما استفاده منه استصلاحا وبناء على ان هذا هو الاولى والاسلم من المفسدتين في هذا وهذا وقد ذكر بعض سلفنا انه ترك الفتيا في مسألة بمذهبه لما خشي من عدم الجدوى ولفساد الناس وقلة الهدى منهم والتقوى وتمثل في ذلك بقول بعضهم اني لاكتم من علمي جواهره * كيلا يرى الحق ذو جهل فيفتتنا (وسئل الامام عز الدين ايضا) عن بيع الرجى فقال الجواب ان مذهبنا فيه انه حرام باطل لانه لا قصد للمتبايعين سوى القرض والوصلة إلى الزيادة وكلام العلماء فيه معروف وقد شهر عن م بالله جوازه لانه لا يتعبر الضمير والله أعلم بتحقيق قوله في ذلك اه وأجاب عليلم في موضع آخر ان بيع الرجى ليس للم بالله فيه نص انما اخذ من قوله بجواز بيع الشئ باكثر من سعر يومه لاجل النسأ لانه احتج بقوله صلى الله عليه وآله نحن نحكم بالظاهر فخرج له جواز هذا البيع بالتراضي فيكون ظاهره البيع وبنوا على انه عللم لا يعتبر الضمير وقد زاد المذاكرون ونقصوا وطولوا وقصروا وهي مسألة غير مرضية ونحن اشد الناس مبالغة في النهي عن هذه المسألة واعتمادها وفي بطلان هذا البيع في جميع صوره واساليبه واختلاف الاعراف فيه وتحريمه على البائع والمشتري والكاتب والشاهد وقد أثر ذلك بحمد الله في كثير من الجهات والنواحي اه من سؤالات الامام عز الدين بن الحسن عليه السلام وجدت هذا الكلام وهو قوله واجاب عللم في موضع آخر الخ في سؤالات الامام عز الدين عللم عقيب السؤال الآخر ولعله لمولانا عز الاسلام محمد بن أمير المؤمنين احمد بن عز الدين بن الحسن لانه الجامع لسؤآلات الامام عز الدين عللم (1) اربعة (2) وتصح الوصية بالاقالة والفسخ نحو ان يقول احد المتبائعين للآخر اوصيت لك ويصح الالتزام بهما نحو ان يقول الزمت نفسي الاقالة أو الفسخ لفلان في كذا اه ح فتح وفي المعيار ولا يصح الالتزام بالاقالة إذ لا تثبت في الذمة كما لا يصح الالتزام بالبيع قرز لان لها أحكام مخصوصة فاعتبر فيها لفظ
مخصوص كالكتابة اه بحر ولفظها اقلتك أو قايلتك أو تقايلنا أو لك الاقالة أو لك القيلة أو انت مقال
[ 167 ]
[ يأتي المقبل (1) بلفظ الاقالة فإن أتى بغير لفظها لم تلحقه أحكامها وأما انفساخ العقد فيصح بقوله أبطلنا العقد لو رفعناه أو فسخناه قال في الانتصار المختار أنها تصح بغير لفظها وهو ما محكي عن (ع) كأن يقول خذ حقك وأعطني حقي ويقبل (2) قال مولانا عليه السلام وفي هذا نظر لانه ادعى في تعليق الافادة الاجماع (3) والظاهر أنه لا خلاف بينهم إذا أتى بغير لفظها أنه لا يكون بيعا في حق الشفيع (4) ولا غيره بخلاف الاقالة ولعل مراد الامام (ى) أنه ينفسخ العقد بقول القائل خذ حقك وأنا آخذ حقي كما ينفسخ بالاقالة والفسخ والله أعلم قال مولانا عليه السلام ولعل من جعلها فسخا يصححها بماض (5) ومستقبل ومن قال انها بيع فالخلاف (6) كما تقدم والله أعلم * الشرط الثاني أن يكون التقايل (بين المتعاقدين) (7) فلو ماتا أو أحدهما (8) ]
اه بحر أو اقالك الله اه حفيظ حيث جرى به عرف اه بيان وقرز ويعتبر فيها القبول أو تقدم السؤال أو القبض في المبيع وقرز ولا يكون بيعا في حق الشفيع ولا غيره وقرز وتصح من السكران وتصح بالكتابة وقرز ومن العادة في كثير من المحلات يقول البائع بعت وانا مقال وكذا المشتري يقول اشتريت وانا مقال اولي الاقالة إلى يوم كذا فالذي عرف من حال الناس انهم يريدون الخيار وقد يصرحون به في بعض الالفاظ فيقول اشتريت إلى ان اروى فلانا فهذا البيع صحيح إذا كان إلى يوم معلوم ويكون خيارا بلفظ الاقالة لان الاقالة انما تكون بعد البيع فان قال شريت منك ان سلمت ما عندك إلى يوم كذا فانت مقال هل هو من بيع الرجاء اه يفصل فيه فيقال ان كان مراد المشتري الرقبة ولا غرض له إلى الغلة وحدها فهو بيع رجاء صحيح وان لم يكن مراده الرقبة بل الغلة فقط فهذا بيع الرجاء الذي لا يجوز لتضمنه الربا بزيادة الغلة على الثمن وقد ذكر معناه في ح لي اه سيدنا حسن بن احمد الشبيبي وقرز (1) ممن يمكنه لا الاخرس ونحوه فيصح منه كسائر انشاآته إذ لم يستثن فيما مضى الا الاربعة اه ح لي لفظا (2) أو يقبض قرز (3) على الاتيان باللفظ (4) ينظر لو ادعى الشفيع ان المقيل أقال بلفظها وقال المتبايعان بغير لفظها لمن يكون القول قوله ينظر تكون البينة على الشفيع اه ع سيدنا عبد القادر رحمه الله تعالى وهي الحيلة في اسقاط الشفعة
(5) كقول القائل استقل مني فيقول استقلت فانه يصح ويكون مستقيلا (6) في شروط البيع اه را وع في قوله ولا مستقبل أيهما (7) فرع فلو كان العاقد وكيلا لغيره هل يصح من الموكل ان يقيل احتمالان الاصح تصح ولو كان العاقد غيره لانه المالك ولانها لا يصح من الوكيل وقرز المالكين () اه تذكرة وتصح الاقالة من صبي بلغ فيما باع وليه حال صغره لا من الوارث اه هاجري وكذا في المجنون إذا افاق صحت منه الاقالة () ونحوهما الوليين فلو عقد الولي وبلغ الصغير وقد مات الولي وفي عقد الفضولي بعد الاجازة وقد مات بعدها أحد المتعاقدين فالظاهر الصحة اه تهامي قرز لا الفضوليين والوكيلين اه (8) إذ هي رفع وليس للوارث رفع ما أبرمه المورث اه ولعل هذا حيث لم يشرط لغيرهما فلو اشترط صح كشرط اقالة للوارث وقد ذكره في الحفيظ وقيل ان م بالله صحح الوصية بالاقالة فإذا كان كذلك فلعل الاقالة إذا شرطت
[ 168 ]
[ بطلت الاقالة * الشرط الثالث أن تكون الاقالة (في مبيع باق) فلو كان قد تلف (1) لم تصح الاقالة فيه عندنا وقال (ش) تصح الاقالة في التألف قال الامام (ي) وهو ظاهر المذهب قال في الكافي وأما لو تلف بعض المبيع فإنها تصح الاقالة (2) في الباقي منه إجماعا وهو الذي في الازهار لانه قال في مبيع باق لم يزد ولم يقل ولم ينقص وفي الانتصار يصح أيضا قال فإن كان المبيع كله باقيا لم تصح الاقالة في بعضه (3) قال مولانا عليه السلام وكذا تصح الاقالة وإن كان النقصان غير متميز نحو أن تهزل البهيمة أو تشيخ الجارية أو يذهب بصرها أو نحو ذلك إذ هو عين المبيع ولم ينقص منه ما يمكن تقسيط الثمن عليه وذلك هو مفهوم الكتاب * الشرط الرابع أن يكون المبيع على حاله (لم يزد) (4) فإن كان قد زاد بطلت الاقالة أما إذا كانت الزيادة غير متميزة كالسمن (5) فذلك لا تردد (6) فيه بين أصحابنا وأما إذا كانت متميزة كالصوف والثمر ففيه تردد وذكر الفقيه (ل) انها تبطل أيضا قال مولانا عليه السلام والصحيح للمذهب انها لا تبطل فإن قيل إن ظاهر كلام الازهار أنه لا فرق بين المتميزة وغيرها لانه قال لم يزد ولم يفصل قال عليه السلام بل قد رفع هذا الوهم بقوله في آخر الباب والفوائد للمشتري أراد الفرعية والاصلية فصرح انها تصح حيث الزيادة متميزة * نعم ومن حكم
الاقالة انها تستلزم أن يرجع المشتري (بالثمن (7) الاول) فقط ولو سكت عنه) ولم يذكر ]
للوارث أو مطلقا صارت كالحق في البيع فتثبت للبائع أو وارثه ومن صار المبيع إليه من وارث أو غيره وقرز ويرجع المشتري بالثمن والبائع بالقيمة (1) حسا أو حكما وقرز إذ هي بيع فبيع معدوم أو فسخ فلا يلحق التالف لتعذره رده كما أخذ كفسخ المعيب قال في البيان الا أن يتراضيا على تسليم القيمة صح قرز (2) ان تميزت الاثمان اه بل يصح وان لم يتميز ويقسم الثمن على قدر القيمة وقرز (3) تصح على الصحيح اه بحر مفتي قرز (4) واما الزيادة المعنوية فلا تمنع كتعليم الصنعة والشفاء من الالم فلو زاد ثم عاد إلى حالته الاولى فقيل الظاهر الصحة وقيل ولو زالت الزيادة لم تصح الاقالة كما يأتي في الهبة في قوله ولا زادت متصلة كلام الفقيه ع مصر ح بذلك فلو كان قد زاد لم تلحقه أحكام الاقالة وأما الفسخ فيصح وفي البيان لا يصح أيضا لان الاقالة لا تقع الا على ما انطوى عليه العقد وكذا الفسخ فلو زاد بعضه دون بعض فلعلها تصح في الذي لم يزد مع تمييز الاثمان اه شامي المذهب الصحة ويقسم على قدر القيمة وقرز (5) والكبر وزيادة الثمر أو الشجر وصبغ الثوب وقصارته ودبغ الاديم ونحو ذلك لان الاقالة لا تقع الا على ما انطوى عليه العقد اه ن إذ الفوائد للمشتري ولم تميز عن الاصل (6) انها لا تصح (7) فان نسي لم تصح لان من حق الفسخ رد الثمن لا أقل ولا أكثر وذلك متعذر مع جهله وكذا أيضا في الرد
[ 169 ]
[ عندها لان الاقالة فسخ فيرجع لكل ما يملك (1) (ويلغو شرط خلافه (2) ولو في الصفة) فلو شرط أحدهما في الاقالة خلاف الثمن نحو أن يقيله على أن يحط عنه من الثمن كذا أو يزيد كذا أو يكون قد دفع دراهم سودا فأقاله على أن يرد مثلها بيضاء فان هذا الشرط يلغو ولا تفسد به الاقالة عندنا وعند (م) ان هذا الشرط يفسد الاقالة قال عليه السلام (و) من حكم الاقالة أن نقول (هي بيع (3) في حق الشفيع) بمعنى أنها متى حصلت كان له (4) أن يشفع (5) المستقيل (6) كما لو باعه منه ولا خلاف في هذا الحكم بين السادة * واعلم أن أصحابنا قد ذكروا صورا متفقا عليها فمنها هذه الصورة ومنها انها فسخ في الصرف (7) والسلم قبل القبض (8) قيل بلا خلاف وعن ط وأبي بكر الرازي هي فسخ قبل القبض إجماعا ولم يخصا موضعا دون موضع
وفي الافادة قال لا تصح الاقالة على قول من يقول انها بيع إلا بعد القبض قيل (ع) وفي الشرح عن (م) بالله انها بيع (9) ولو قبل القبض يعني في غير الصرف والسلم ومنها انها فسخ في ]
بالعيب وفي كل فسخ حيث جهل الثمن وقرز ولو قال المدفوع لتدخل الزيادة (1) في المثلى مطلقا وفي القيمي مع البقاء لا تالفا فلا يصح اه ح أثمار وقرز (2) قال عليلم ولا تعتبر هذه الشروط في الفسخ ولا يلغو شرط خلافه حيث أتى بلفظ الفسخ بل يصح الفسخ مع الزيادة ويقف على الشرط لكن لا بد من بقاء المتعاقدين أيضا كالاقالة لا غير ذلك اه شامي ان جعله عقدا لا شرطا فلا تصح الا بحصوله ولا يلغو الشرط بل تبطل الاقالة (3) ووجهه كونها بيعا في حق الشفيع الاجماع حكاه في البحر حيث قال هي بيع في حق الشفيع اجماعا لكن في ارشاد الشافعية انه لا تتجدد فيها شفعة على الاظهر ولعل الامام عليلم أراد اجماع أهل البيت اه بهران أي تجدد له حق الشفعة إذا قد كان قد أبطلها اه بيان وسواء كانت الاقالة بعد القبض من المشتري أم قبله فانه يثبت حق الشفعة كما يأتي في الشفعة فلو أقاله وأسقط عنه بعض الثمن فهل يشفع الشفيع بالثمن الاول أو بما بقي بعد الاسقاط سل يقال هي عقد فيشفع به وهذا حيث قد سقطت شفعته في عقد البيع والا فكما لو تنوسخ فيشفع بمدفوع من شاء اه شامي وقرز ولو ملك السبب بعد المبيع قبل الاقالة وكانت تابعة لعقد صحيح (4) أي الشافع (5) ولو كانت قد بطلت اه ح فتح (6) أي البائع (7) إذ لو جعلناها بيعا فيهما استلزم بيع المعدوم والا فلا فائدة اه بحر قلنا يلزم رأس المال إذا كان مما يتعين فهو مبيع فتصح فيه الشفعة وإذا حصل فيه التقايل ثبتت فيه الشفعة إذ ليس معدوما وصورته ان يكونا شريكين في السلم أو الصرف فاقال أحدهما المسلم إليه أو المصروف إليه فيشفع الآخر من الشريكين فلا تصح الشفعة في ذلك لانها فسخ وأما لو عين المسلم فيه وقت حلول أجله في شئ مشترك ثم وقع التقايل فشفع الشريك فالقياس الصحة وليس له التصرف قبل قبضه إذا لما صحت في المبيع قبل قبضه اه مي قرز (8) ولو في حق الشفيع قرز (9) قد تقدم ان البيع لا يصح في مشتري أو موهوب قبل قبضه فينظر ما وجه تخصيص هذا الموضع بصحة
[ 170 ]
[ الفاسد بلا خلاف ذكره السيد (ح) واختلفوا فيما عدا هذه الصورة فالمذهب وهو تخريج
أبي (ط) و (ع) وهو قول (ح) وش) وأحد قولي (م) بالله انها فسخ قال (عليلم) وقد صرحنا بذلك في قولنا (فسخ في غيره (1) أي في حق غير الشفيع وقال (م) بالله في الاظهر من قوليه وتخريجه وهو قول زيد بن علي والناصر انها بيع (2) وروى في حواشي الافادة عن (م) بالله التوقف (3) وإذا كانت فسخا (فلا يعتبر) أن يقبل في (المجلس) (4) لان ذلك إنما يعتبر في البيع وهذا الحكم إنما يثبت (في) القابل (الغائب) عن مجلس الاقالة فإنه يصح قبوله في غير المجلس (5) وأما إذا كان حاضرا في المجلس حال الاقالة فقام من غير قبول كان هذا إعراضا فلا يصح ولو قلنا إنها فسخ * واعلم أن للخلاف في كونها فسخا أم بيعا فوائد تظهر ثمرة الخلاف فيها وقد ذكرها عليه السلام في الازهار مستوفاة (6) فهذه أولها فمن جعلها بيعا (7) اعتبر المجلس ومن جعلها فسخا لم يعتبره في الغائب والفائدة الثانية انها إذا جعلت فسخا (لا تلحقها الاجازة) (8) ومن جعلها بيعا قال تلحقها الاجازة (و) الثالثة انها إذا جعلناها فسخا (تصح) من المشتري (قبل القبض) (9) للمبيع ولو جعلناها بيعا لم تصح (و) الرابعة صحة (البيع (10) من المستقيل (قبله) أي قبل القبض (بعدها) أي بعد الاقالة إذا جعلناها فسخا وإن جعلناها بيعا لم يصح إلا بعد القبض (و) الخامسة انها تصح (مشروطة (11) بالشروط المستقلة إذا جعلناها فسخا ]
البيع قبل القبض اه سيدنا القاضي العلامة محمد بن علي الشوكاني سيأتي في الشفعة في شرح قوله ولا بالتقايل مطلقا كلام للامام عليلم لدفع هذا الايراد فخذه من هنالك اه منه (1) إذ هي لفظ يقتضي رد المبيع ولا يصح به التملك ابتداء كفسخ المعيب ولصحتها من دون ذكر الثمن لا البيع اه بحر (2) الا في اللفظ والحنث وعدم ذكر الثمن ومنع الزيادة والقبض وفي صحة الشروط في البيع لا فيها وفي النهي اه تعليق إذ هي لفظ اقتضى الملك بالتراضي عن عوض معلوم فكان كالبيع ابتداء قلنا إذا يلزم ذكر الثمن وصح ابتداء البيع بلفظها اه نجري (3) ومات متوقفا (4) فيقبلها في مجلس علمه بها لا بعده فلا يصح كما إذا كان حاضرا فلم يقبل في المجلس اه كواكب (5) ينظر في الفوائد الحاصلة بين ذلك لمن هي ولعلها للبائع اه غيث وقيل للمشتري إذ لا تصح الاقالة الا بالقبول وقرز (6) لم يذكر الا البعض (7) في حق غير الشفيع فأما في حقه فلا خلاف (8) في الحق غير الشفيع ما لم يكن عقدا واما هو فتلحق
إذ هي بيع اه عامر ومثله للدواري وفي ح لي لا تلحق مطلقا (10) وإذا تلف المبيع قبل القبض تلف من مال المشتري على القولين معا كما مر في سائر الفسوخات التي هي من حينه في حق غير الشفيع وفي حق الشفيع وقرز (10) ونحوه كالهبة والنذر والصدقة (11) ولو مجهول بزمان أو مكان ويدخل في ذلك تعليق الاقالة
[ 171 ]
[ بخلاف البيع (و) السادسة إذا جعلناها فسخا صح (تولى واحد طرفيها) (1) بخلاف ما إذا جعلناها بيعا (و) السابعة (2) إذا جعلت فسخا (لا يرجع (3) عنها قبل قبولها) بخلاف ما إذا جعلناها بيعا (و) أما إذا وقعت الاقالة (بغير لفظها) (4) فلا خلاف في أنها (فسخ في الجميع) أي في حق الشفيع وغيره (و) إذا تقايل البيعان في المبيع بعد مدة وقد حدث في المبيع فوائد كانت تلك (الفوائد للمشتري (5) سواء كانت بيعا أم فسخا وسواء كانت الفوائد (6) أصلية أم فرعية لان الاقالة رفع للعقد من حينه * * باب القرض (7) ]
برد مثل الثمن إلى المشتري أو من يقوم مقامه وهو بيع الرجا المعروف فيؤخذ من هنا صحته ما لم يكن فيه ما يقتضي الربا كان يريد المشتري التوصل إلى الغلة فقط ولا غرض له في اخذ رقبة المبيع اه ح لي لفظا فان التبس القصد عمل بالعرف فان التبس أو لا عرف حمل على الصحة لان العقد إذا احتمل وجهي صحة وفساد حمل على الصحة اه ح فتح لفظا (1) بالوكالة لا بالفيظلة كما تقدم وتصح أيضا بالولاية وصورته حيث باع رجل من آخر ثم جنا فان وليهما تصح منه الاقالة وقرز (2) وزيد عليها خمس مسائل منها اختلاف الصاعين فلا يعتبر على القول بانها فسخ ومنها انها تصح بماض ومستقبل على القول بانها فسخ ومنها انها إذا شرط فيها خلاف الثمن جنسا أو صفة أو اكثر لم تصح إذا جعلناها فسخا ومنها انها لا يدخلها خيار الرؤية على القول بانها فسخ وخيار الشرط ايضا وتدخل على القول بانها بيع (3) وسواء كان الآخر حاضرا أو غائبا وقرز (4) أو في العقد الفاسد (5) أما الثمن والحمل فللمشتري مطلقا ما لم يشملها العقد وأما الصوف واللبن فان أقاله بعد الانفصال فله وان أقاله قبل فللبائع اه وقيل للمشتري في الكل قبل القبض أو بعده وهو ظاهر الازهار وفي المعيار بعد القبض (6) وتبقى للصلاح بلا اجرة قرز (7) وفي الاثمار ان قرض درهم افضل من الصدقة لان الانسان لا يستقرض الا من حاجة والصدقة قد تصادف وقد لا
ويستحب للانسان ان يستقرض وان كان غنيا ليعزم على قضاها ويمشي إلى غريمه وعنه صلى الله عليه وآله من مشى إلى غريمه بحقه صلت عليه دواب الارض ونون الماء وكتب له بكل خطوة شجرة في الجنة وذنب يغفر وفي نسخة ونبت له قلت والتعفف عن ذلك افضل لما روي في التشديد في حق من مات وعليه دين لم يترك له قضاء وفي حديث ابي موسى ان رسول الله صلى الله عليه وآله قال ان من اعظم الذنوب عند الله تعالى بعد الكبائر التي نهى الله عنها ان يموت رجل وعليه دين لم يترك له قضاء اه ح اثمار قال في شمس العلوم ويقال ان اصله وقع قحط شديد في اليمن حتى عدم الحب وانقطع فلم يزرع في اليمن زمانا طويلا وكانوا يمتارون من مصر في سنين يوسف عليلم فانقطع الحب عن امرأة من حمير فسالت على جارة لها من نساء ملوكهم من طعامها فإذا جاءت ميرتها اعطتها مثلها ففعلت فعلم الناس بخبرها وفعلوا ذلك وشاع ذلك في اليمن ثم في العراق وسموا ذلك سلفا وكان قبل ذلك لا يعرفون السلف بل كان إذا انقطع ميرة احدهم اغلق عليه بابه وحبس في منزله إلى ان يموت تكبرا عن السؤال ويسمون ذلك الاغتلاق وسبب انقطاع الزرع من اهل اليمن ان اهل مصر كانوا يبلون الحبوب ويوقدون عليها لئلا تنبت كما يفعل بالفلفل في الهند فما زالوا كذلك حتى احتال رجل من حمير يسمى ذو الخير فوضع حماما على اصناف الحبوب بمصر فلقطت منها ثم خرج وذبحها واستخرج الحب من حواصلها وبذر في اليمن وعرف اهل اليمن اوقات الزرع وآلة الحرث اه ترجمان القرض شرعه الشارع لحاجة المحتاج وضمان الشئ بمثله الا بالتراضي ويخالف المعارضة
[ 172 ]
[ اعلم أن القرض مشتق من القطع لما كان المقرض يقطع قطعة من ماله للمستقرض ومنه نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عن قرض (1) الاظفار بالسن وهو من القرب المؤكدة وفيه أخبار كثيرة وقد يجب (2) عند الضرورة الشديدة (3) وفيه كشف كربة وقد قال صلى الله عليه وآله وسلم من كشف عن مسلم كربة (4) من كرب الدنيا كشف الله عنه كربة من كرب الآخرة وعنه صلى الله عليه وآله من أقرض أخاه المسلم قرضا كتب الله له بكل مثقال ذرة منه كل يوم (5) ألف حسنة وعنه صلى الله عليه وآله من استقرض (6) قرضا فهم بادائه حتى يؤديه (7) في عافية وراحة كتب من المفلحين وكتب له براءة من النار قال
مولانا عليه السلام وقد ذكرنا في أول الباب ما يصح قرضه وما لا يصح بقولنا (إنما يصح في مثلي أو قيمي جماد أمكن وزنه (8) فقولنا في مثلي يدخل كل المثليات من الحبوب والذهب والفضة التي لا تخرجها الصنعة عن حد الضبط وقولنا أو قيمي جماد يحترز من الحيوان فإنه لا يصح قرضه مطلقا عندنا و (ح) قال المزني وداود وابن جرير يجوز مطلقا حتى جارية يحل وطئها ويجوز له الوطئ وقال (ش) و (ك) يجوز إلا في الاماء (9) قيل وفي شرح الابانة الجواز (10) عند الباقر والقاسم والصادق وقولنا أمكن وزنه يحترز مما لا يمكن وزنه كالاراضي والدور فإنه لا يصح قرضها (إلا ما يعظم تفاوته) (11) من القيمي وإن لم يكن مصنوعا فإنه لا يصح قرضه وذلك (كالجواهر) واللالى والفصوص والجلود فإن هذه الاشياء يعظم التفاوت فيما بينها في الجودة ]
بامتناع الاجل وعدم اعتبار التقابض اه بحر (1) قيل لانه يؤرث الفقر وقيل ان فيها سم وقيل لانها مجمع الاوساخ (2) عليهما أي المقرض والمستقرض وقرز (3) التلف أو الضرر حيث مع المستقرض مالا والا وجب سد رمقه (4) هلا قيل عشرا كما في الآية ان الحسنة بعشرة امثالها قيل كربة زائدة (5) قدر وزنها وهي اصغر النمل اه ح خمسمائة آية (6) وعنه صلى الله عليه وآله ان اعظم الناس اجرا من داين عباد الله واحسن الطلب فله بكل يوم عبادة أهل زمانه ولمن أهم بقضائه مثل ذلك فزاده الله اجرا وخيرا اه بستان وفي حديث آخر قرض درهم افضل من صدقة درهم فوق درهم إلى السماء اه رواه في المنهاج (7) من غير مطالبة ولا تنبيه (8) ووزن وقيل لا فرق وقرز (9) الذي في شرح البحر عن اصش؟ وك يجوز فيمن يحرم وطؤها على المستقرض كالحيوان لا من يحل إذ عقده جائز غير لازم فاشبه العارية لان النبي صلى الله عليه وآله اقترض إلى ابل الصدقة (10) الافي الاماء وجعله في شرح الابانة مع قول ش من غير قول قائل مسألة ولا يصح قرض الحب الموقوز لانه صار قيميا وكذا الشمع المختلط بالعسل ونحو ذلك (11) وهو ما زاد على نصف العشر وقرز
[ 173 ]
[ والرداءة فيصعب ضبطها ليرد مثلها فلم يصح قرضها (و) كذلك (المصنوعات) من القيمي صنعه لاجلها يعظم التفاوت (غالبا) (1) احترازا من بعض المصنوعات التي تكون صنعتها
يسيرة لا تخرجها عن حد الضبط وذلك كالخبز (2) والدراهم (3) المضروبة والآجر قال (عليلم) ومن هذا الجنس الثياب والبسط المصنوعة على صفة لا يعظم فيها من النقش البليغ والصفاقة البليغة التي يصعب ضبطها فإذا كانت صناعتها على غير هذه الصفة بحيث لا تتفاوت تفاوتا كليا صح قرضها ولا بد في القرض من أن يكون (غير مشروط (4) بما يقتضي الربا) نحو أن يقرضه من غير شرط أو بشرط لا يقتضي الربا نحو على أن ترد لي مثله (و) أن (لا) يكون كذلك بل مشروطا بما يقتضي الربا (فسد) (5) نحو أن يقرضه كذا على أن يقضيه في مكان كذا وله منفعة (6) بذلك القرض أو على أن يرد له أكثر من ما أقرضه هذا مع الشرط فأما مع الاضمار فينظر فإن كان المضمر هو الآخذ اضمر انه يزيد فلا تأثير لضميره (7) وإن كان هو المقرض فضميره على وجهين الاول أن يضمر أنه يأخذ الزيادة ان حصلت مع انه ما قصدها بالاقراض ]
(1) تصريح بالمفهوم الذي فهم من قوله الا ما يعظم تفاوته فقد فهم منه الصحة حيث لا يعلم التفاوت والله اعلم (2) والحبر (3) اي الفلوس واما الدراهم فهي مثلية (4) فائدة اعلم ان من صور الربا المجمع عليها ان يكون لرجل دين على غيره فيزيده من عليه الدين شيئا ليمهله أو يكون له دراهم فيقول ان لم تسلمها لوقت كذا كان عليك لكل قدر من الدراهم كذا من الطعام الثانية ان يقرض الحب الماسوس أو الدفين المتغير بحب سليم الثالثة ان يكون له دين فيأكل من له الدين مع من عليه الدين على وجه الضيفة وقد عرف ان ما اضافه الا لينظره فاما لو اضافه أو اهدى إليه مكافأة على الاحسان باقراضه أو تأجيله بالدين فيما مضى فان ذلك جائز الرابعة ان يقرضه قدرا من الحب ويقول ما طلع من السعر على ذلك القدر فهو لي ولا يقبل منه مثله اه ح لي فائد قال ص بالله قرض الحب جائز والمطالبة به وقت القضاء وان كان غاليا جائز واخذ القيمة بغير زيادة جائز ودفع القيمة بمالا محاباة جائز وهذه حيلة في الخروج من المأتم ذكره في الفتاوي والتقرير وقرز (5) أي بطل (6) مسألة إذا اهدى من عليه الدين هدية أو نحوها فان قصد بها المجازاة في الاحسان بالقرض أو التأجيل في الماضي جاز وان قصد لينظره في المستقبل ويصبر عليه فهو حرام اه بيان (مسألة) من اقرض حبه عند الخوف عليه من الدود والبلل ونحوه فقيل ح لا يجوز لانه قرض جر منفعة وقال ابو مضر بل يجوز لان المنفعة من غير المستقرض كما لو قصد الثواب اه بيان وقرز (مسألة) ولا يصح قرض الحب الماسوس المبلول والمقلو ولا العسل
والسمن والسليط المغشوشات ولا الغليل ولا الشعير والغلس المخلوط بدقاق التبن ولا الدراهم والدنانير المغشوشة بغير معلوم لتعذر تحقق القيمة اه بحر بلفظه وقرز فان استوت المنفعتان فعموم كلام اهل المذهب انه لا يجوز وقال في الحفيظ انه يجوز لان العين في مقابلة العين والمنفعة في مقابلة المنفعة وقواه لي وقرره المفتي ومشايخ ذمار والقاسم عليلم نقل اجماع المسلمين وعادتهم جواز ذلك وهو قوي عندي اه لاحمد حابس ومن استواء المنفعتين في القرض الذي يأخذ الشركاء من الزراع وغيرهم اه مشايخ ذمار وقرز (7) لما روي عنه انه صلى الله عليه وآله
[ 174 ]
[ فهذا جائز والثاني أن يكون ضميره أنه لا يقرض إلا لاجل الزيادة فقيل (ح) (1) لا يجوز عند الهادي لان المضمر كالمظهر (فصل في أحكام القرض) (و) هي خمسة * الاول أنه (إنما يملك بالقبض) (2) بعد قول المالك أقرضتك (3) كذا وقبول المستقرض قال في البحر وصيغته أقرضتك أو أعطيتك أو خذ هذا بمثله أو قرضا (4) وفي اعتبار القبول وجهان قال الامام ي أصحهما لا يفتقر (5) كالاذن بالاتلاف إذ ليس معاوضة محضة * الثاني أنه متى قبضه المستقرض (6) ملكه (فيجب) (7) عليه للمقرض (رد مثله (8) قدرا وجنسا وصفة (9) لا فوقه ولا دونه * الثالث انه يجب على المستقرض الرد (إلى موضع القرض (10) و) * الرابع أنه (لا يصح (11) الانظار فيه) فإذا قال المقرض للمستقرض قد أنظرتك مدة كذا لم يلزمه ذلك هذا مذهبنا ]
اقترض نصف صاع ورد صاعا واقترض صاعا ورد صاعين وعن جابر قال كان لي عند رسول الله صللم دينارا فقضاني وزاد لي اه بحر (1) وظاهر الازهار خلافه (2) فيصير به غنيا وتلزمه زكاته ويتصرف فيه بما شاء وليس للمقرض استرجاعه قال في الزهور ولو تفاسخا ولعل وجهه ان ليس فيه عقد يقع الفسخ عليه ذكره في التذكرة والكواكب الا ان يقع ايجاب وقبول صح الفسخ مسألة ومن ابيح له الطعام المصنوع لم يملك ما لم يستهلك وقيل ما اخذ من لقمة ملكها بالقبض كالهدية فلا يصح للمبيح استرجاعها وقيل لا يملك حتى يضعها في فمه وله استرجاعها قبل وقيل لا يملك الا بالابتلاع فله استرجاعه قبله قلت وهو الاصح إذ لا موجب للملك قبل الاستهلاك اه بحر بالاذن وقرز ظاهره لا بالتخلية والقياس الصحة إذا تقدم سؤال (3) ومن صح قبوله للبيع صح اقراضه إذ هو عقد معاوضة (4) الاولى ان القرض لا يحتاج إلى ايجاب وقبول بل يصح من دونهما بما
يفيده عرفا وقد ذكر معناه في المعيار وفائدة القبول ان المقرض ليس له الرجوع اه ح اثمار (5) إذا قبض (6) إذ له فيه بعده كل تصرف كالهدية وقبل لا يكفي القبض حتى يتصرف فيه ببيع أو هبة أو اتلاف أو تلف في يده إذ للمستقرض رده عقيبه فلم يكن رضاء قلت انما لزم قبول الرد لوجوب قبول الايفاء كلو رد مثله الامام ى بل هو جائز من جهة المستقرض إذ لا عقد هناك يلزم وأما المقرض فلا يجوز له الرجوع لخروجها عن ملكه بقبض المستقرض وقيل له الرجوع أيضا مهما بقيت العين الامام ى لكن بالحكم في الاصح كالبيع الفاسد قلت الحق أنه ليس بجائز من الجهتين معا ووجوب قبول الرد لوجوب قبول الايفاء لا للجواز اه بحر لفظا (7) وتلحقه الاجازة كما سيأتي في المضاربة في ح قوله والاذن باقتراض معلوم لها (8) فان رده بعينه جاز ولا يجب (9) والقول للمقترض في قدره وجنسه وصفته وقيمته إذ الاصل براءة الذمة اه بحر قرز (10) وإذا شرط أن يرد في غير موضع القرض لغا الشرط أي القبض (11) أي انه لا يلزم ومعنى عدم الصحة عدم اللزوم بمعنى أنه لا يلزم وأما انه جائز فمما لا خلاف فيه بل مندوب أيضا لانه وفاء بالوعد فإذا لم يجب كان مستحبا اه صعيتري لفظا قال اصش أما لو نذر بالتأجيل أو أوصى له به صح الانظار لانه يصح النذر بالحق اه والمذهب لا يصح لانه اسقاط إذا كان هو عليه أو اباحة إذا كان
[ 175 ]
[ وهو قول (ح) واحد قولي (ع) وقال (ك) و (ط) في التذكرة والشرح وهو أحد قولي (ع) أنه يصح ويلزم ولا فرق بين أن ينظره عند عقد القرض أو بعده فإن فيه هذا الخلاف ذكر ذلك في الشرح وذكر في موضع آخر منه انه ان أنظره حالة الاقراض لم يصح إجماعا (1) وإنما الخلاف إذا أنظره بعد القرض قال أبو جعفر وكذا الخلاف في الديون التي لم تلزم بعقد (و) كذلك لا يصح الانظار (في كل دين (2) لم يلزم بعقد) كأروش الجنايات وقيم المتلفات (و) الخامس ان (فاسده كفاسد (3) البيع) في أنه يملك بالقبض وانه معرض للفسخ (4) قال عليه السلام واعلم ان كلام أصحابنا في حكم فاسد القرض منضرب انضرابا كليا والتحقيق عندنا فيه ان نقول ان كان فساده لاجل شرط يقتضي الربا نحو أن يقرضه مائة على مائة وعشرين فهذا ونحوه باطل لا يملك بالقبض إجماعا ولا ينفذ فيه للمستقرض (5) اي تصرف وقد ذكر معنى
ذلك الفقيهان (ح) و (ع) وان كان فساده لاجل أمر مختلف فيه (6) كقرض الحيوان فقال أبو مضر ]
ثمن؟ لغيره اه قال في البحر الامام ى وللمتولي اقراض () فضلات المسجد إذ مقصوده المصالح الدينية حيث المستقرض مليا يوثق بالرد منه () إذا كان لمصلحة وهو حال الخوف عليه من الدود أو البلل اه بيان من كتاب الوقف وأجرة نقاذ القرض على المقرض إذ عليه تمييزه من ماله وعند القضاء على المستقرض والوجه ظاهر اه ح أثمار فان طلب المقترض الاعادة فعليه اه بحر قال سيدنا صارم الدين ما معناه ويأتي مثل هذا لو طلب أحد الشركاء اعادة كيل المكيل وسائر التقديرات أن تكون الاجرة على الطالب للاعادة وهكذا فيما تفعله الحكام في ارسال المأمون من قبلهم للاطلاع على محل الشجار فيما بين الخصمين لو طلب أحدهما اعادة الاطلاع لغرض يدعيه بعد تقدم ذلك فعلى قياس ما ذكره أهل المذهب في القرض أن تكون الاجرة على الطالب للاعادة والوجه ظاهر اه سماع منه والمقرر انه ان انكشف محقا كان عليهما لان القسمة الاولى كلا قسمة وان كان مبطلا كانت من الطالب (1) إذ هو متبرع ولان التأجيل نقص في العوض وموضوع القرض تماثلهما (2) صحيح لان الفاسد يلزم فيه القيمة يعني بانظار صاحب الحق من غير تأجيل الشرع غالبا احترازا من الدية على العاقلة فانها تحت الانظار يقال هذا لا يحتاج إلى الانظار لان الذي سيأتي لازم من جهة الشرع لا من جهة الاجل وقرز (3) فيمنع رد عينه الاستهلاك الحكمي وتطيب فوائده كما تقدم ويجوز الدخول فيه ما لم يقتض الربا ويجوز التفاسخ فيه بالتراضي أو الحكم ما لم يمنع مانع فيهما ويملك القيمي منه بقيمته والمثلي بمثله أما لو تفاسخا في القرض الصحيح مع بقاء العين فلعله يجب ردها بعينها للمقرض اه ح لي لفظا وقرز (4) الفسخ انما يريد على ما فيه عقد وليس كذلك هنا اه قلت رد لا فسخ اه مفتي (5) ويكون كالغصب الا في الاربعة هذا مع علم المالك ومع الجهل يكون كالغصب في جميع وجوهه الا في سقوط الاثم فينظر فالقياس أن يكون كفوائد الربا يتصدق به على قول الاحكام هذا يتصور في غير الدراهم والدنانير قرز (6) الاولى بغير الربا
[ 176 ]
[ لا يملك بالقبض أيضا ولا تنفذ تصرفات المستقرض فيه ببيع ولا هبة ولا غيرهما وهو قول الوافي و (ض) زيد و (ض) جعفر وقال ابن أبي الفوارس في مسألة الاواني (1) بل يملك
وقواه الفقيه (ح) للمذهب وهذا القول هو الذي في الازهار لانه قال وفاسده كفاسد البيع غالبا (2) احترازا من قرض العبد فإنه لا يصح عتقه قال أبو مضر بالاجماع قال مولانا (عليلم) هذا بناء على ما قدمنا له من انه لا يملك بالقبض وفي دعوى الاجماع ضعف لان قرض الحيوان يصح عندك و (ش) وكذا عند القاسم والباقر والصادق في رواية شرح الابانة (ومقبض السفتجة (3) أمين فيما قبض ضمين فيما استهلك) اعلم أن السفتجة اسم للرقعة التي يكتب فيها في لغة الحبشة وصورة المسألة أن يحتاج الرجل في بعض المواضع إلى مال وعنده مال لغيره فيأذن له بالاقتراض من تلك الامانة ثم يطلب منه أن يقضيه من مال له في بلد آخر فيكتب إليه به كتابا ولم يكن مضمرا لذلك عند القرض قال عليه السلام ومعنى قولنا أمين فيما قبض ضمين فيما استهلك أي هذا الذي قبض المال واعطى صاحبه السفتجة حين قبض المال فهو أمين فيما قبض ضمين فيما استهلك وحين اقترض منه بعد ذلك ليستهلكه (4) صار ضمينا (5) (و) قبض المال على سبيل ]
(1) حيث قال إذا استعار ما يحرم استعماله من أواني الذهب والفضة كان قرضا وقيل إذا أقرضه أواني من ذهب أو فضة وقد ذكر أبو مضر فيمن استعار من امرأته حلية ليمهرها امرأة له أخرى صح ولم يكن للمعبرة الا القيمة اه زهور ولعله إذا كان فيه صنعة بليغة تخرجه عن حد الضبط والا وجب رد المثل (2) وقد تحذف غالبا في بعض الشروح ومن ها هنا إلى آخر كتاب الازهار غالبها الضعف بل يصح العتق ذكره في ح الفتح اه وهو المذهب الاولي في الاحتراز أنه يصح أن يتولى طرفي العقد واحد وأنه يملك بالمعاطاة وانما جرى في الغيث على ما ذكروه وقد تحذف غالبا في كثير من النسخ (3) وذكر الفقيه ح أن السفتجة اسم للدراهم المكتوب بها فسميت باسم السفتجة لما كانت توجد فيها فان قبض الدراهم وديعة فأمين وان قبضها قرضا فضمين وفي الزوائد أنه ان صدقه المكتوب إليه الرسالة فأمين وان كذبه فدفع إليه قرضا فضمين بمعنى انه يضمن للدافع إليه ان طالبه بالكاتب إليه وفائدة السفتجة السلامة من خطر الطريق ومؤنة الحمل ومقبض السفتجة بفتح الباء هو أن يكتب رجل لشخص كتابا إلى آخر أن يعطيه مالا للكاتب يوصله إليه وأذن له إذا قبضه أن يقترضه منه فهو أمين حين يقبضه ليوصله إلى الكاتب ضمين حين ينقله بنية اقتراضه والمسألتان
سواء في الحكم اه ح لي وقرز بضم السين وفتح التاء اه قاموس وقيل بفتحها كقرطقه (4) فلو أضرب عن الاقتراض بعد أن قبض بنيته لم يبراء من القرض بتركه الا أن يكون المودع أذن له بالرد ان استغنى عنه عادت يده أمانة واختار لي أنه يخرج عن ضمانه ويبقى على ملك صاحبه لظاهر قوله ضمين فيما استهلك (5) بعد النقل قرز
[ 177 ]
[ الامانة ثم استهلاكه بنية القرض والقضى من البلد الآخر (كلاهما جائز إلا) أن يقرضه (بالشرط) (1) أن يقضيه في البلد الآخر فإن شرط لم يجز قال عليه السلام وكذا لو أضمر هذا الشرط لم يجز أيضا على أصول الهدوية وان احتمل كلام ط أنه لا تأثير للاضمار هنا (فصل) (وليس لمن تعذر (2) عليه استيفاء حقه حبس حق خصمه ولا استيفاؤه إلا بحكم) (3) فمن له دين على الغير أو هو غاصب عليه شيئا لم يجز له أن يحبس عليه شيئا يملكه من دين أو عين إذا تمكن من ذلك ولا له أن يأخذ من ماله بقدر حقه (4) واعلم أن المسألة على وجوه ثلاثة الاول أن يكون الغريم غير متمرد فلا يجوز ذلك بالاجماع الثاني أن يكون ذلك بأمر الحاكم (5) فيجوز بالاجماع ذكره أبو مضر الثالث أن يكون متمردا ولم يأمر الحاكم ففيه ثلاثة (6) أقوال الاول للهادي (عليلم) ان ذلك لا يجوز مطلقا (7) الثاني (للم) بالله و (ح) ان له أن يأخذ (8) من جنس ماله الثالث للمنصور بالله والاشهر من قولي (ش) انه يجوز من الجنس (9) وغير الجنس لكن قال اصش لا يملكه بمجرد الاخذ بل يبيعه الحاكم على قول (10) أو يبيعه الآخذ على قول (11) فيملك ثمنه (12) وإذا أمكنه المحاكمة لم يجز وفاقا أيضا إلا أن يعرف انها تثير فتنة كان كما لو لم يتمكن (13) وإذا كان ثبوت الدين بغير رضاء مالكه فهو ممتنع (14) وإن لم تجدد مطالبة قوله (غالبا) احتراز من الاجير (15) فإن له حبس العين ]
(1) لقوله صلى الله عليه وآله كل قرض جر نفعا () فهو ربا القاسم بل يجوز لظهوره في المسلمين من غير نكير قلنا لا نسلم مع الشرط اه بحر () الا أن تستوي المنفعتان جاز اه حفيظ وقواه مشايخ ذمار (2) وهذا ما لم يكن الذي عند خصمه هو عين حقه فاما عين حقه كالغصب فيجوز له أخذه من غير حكم ولا تراض ولو لم يمكنه الا بقتله جاز وهذا قول الهادي اه ح لي وقرز (3) فان لم يكن حاكم استأذن خمسة وعلى قول الهدوية يستأذن واحدا صالحا لذلك قرز (4) هذا في المختلف فيه فاما المجمع عليه فيجوز له أخذه من جنسه فقط
(5) فيجوز مع الغيبة أو التمرد اه غيث وقرز بناء على أن الامر حكم ولو من غير جنسه (6) وهذه الثلاثة الاقوال في المجمع عليه كالقرض ونحوه لا في المختلف فيه فلا بد من الحكم وفاقا اه ذكره في حاشية على الثمرات في تفسير قوله تعالى فمن اعتدى عليكم الآية (7) لقوله تعالى ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وقوله صلى الله عليه وآله أد الامانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك وقوله لا يحل مال امرء مسلم الا بطيبة الخبر (8) لقوله تعالى فمن اعتدى عليكم الآية اه ثمرات (9) لقوله تعالى وجزاء سيئة سيئة مثلها والعقاب ليس من جنس المعصية اه غيث ولقوله صلى الله عليه وآله لامرأة أبي سفيان خذي ما يكفيك (10) ابن ابي هريرة (11) الاصطخري (12) وهذا مشكل كيف يبيع ما لم يملك ثم يملك ثمنه بعد البيع اه تمهيد قال في المنهاج هذا في غير الجنس فاما من الجنس فيملكه بمجرد الاخذ (13) صوابه كما لو تمرد فيأتي فيه الاقوال الثلاثة (14) يعني متمرد فيأتي فيه الاقوال الثلاثة (15) مطلقا سواء كان مشتركا أو خاصا وقرز
[ 178 ]
[ التي استؤجر على العمل فيها حتى يستوفي في أجرته وكذلك البائع قبل التسليم (1) (وكل دينين استويا في الجنس (2) والصفة تساقطا) (3) فإذا كان على شخص دين قدر عشرة دراهم مثلا فثبت له على غريمه مثلها في الجنس والصفة تساقطا الدينان وبرئ كل واحد منهما وإن لم يتراضيا على ذلك ذكره أبو مضر (4) للهادي عليه السلام وقال الناضر انهما لا يتقصان وإن أتفقا في جميع الوجوه (5) (والفلوس (6) كالنقدين) في أنها تثبت في الذمة كما يثبت النقدان ويتساقطان كما يتساقط النقدان لامكان ضبطهما بالوزن والصفة وقد اختلف في ذلك فمذهب (ش) و (ف) ومحمد انها من ذوات الامثال (7) ولا يضر اختلافها اليسير لان ذوات الامثال كذلك قيل (ح) وهو المذهب وقال صلى الله عليه وآله بالله والكافي بل من القيميات (8) قيل (ع) وهو قول (ع) حيث منع من الشركة فيها قال مولانا عليه السلام وهو الذي اخترناه (9) أعني أنها قيمية (10) لكن يصح قرضها لامكان ضبطها بالوزن ]
(1) وكذا المشتري فاسدا فله حبس العين إذا فسخ وقد سلم الثمن حتى يستوفي اه ح فتح في كل فسخ بعد تسليم الثمن فان الحكم واحد وكذا كل عين تعلق بها حق فله الحبس حتى يستوفي حقه (2) والنوع (3) لا قدرا فيتساقطا بقدره غالبا احترازا من ثمن الصرف والسلم فلا تصح المساقطة فيهما اه لي
لانه يبطل القبض الذي هو شرط وأما المسلم فيه فتصح المساقطة اه ح لي وفي البيان قولان أصحهما لا فرق بين ان يكون ثمن الصرف أو سلم أو غيرهما على الصحيح مع اتفاق مذهبهما وقرز والا فلا بد من حكم حاكم (مسألة) إذا ادعى رجل على آخر عند الحاكم دراهما أو غيرها وعرف الحاكم صدق المدعي وعدالته جاز للحاكم أن يأمر المدعي أن يأخذ بقدر حقه بشرط ثبوت البينة اه املاء فلكي قلت لا يجوز لان القضاء عقد بيع أو صرف فلا يتولى طرفيه واحد لقوله تعالى ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل اه ح أثمار (4) وأن ليس للموافق المرافعة إلى المخالف والا فلا بد من الحاكم وهل يشترط اتفاقهما في الحلول والاجل الارجح لا يشترط لان الاجل ليس بصفة انما هو تأخير مطالبة قرز خرجه له أبو مضر من الرهن إذا أنكر المرتهن (5) الا بالتراضي فانه يصح عنده وخرجه م بالله للهادي عليلم (6) وفي النحاس الخالص لا المغشوش إذ هي قيمية وإذا كسدت بعد قرضها فعند ط وش والفقيه ح أنها مثليه فيرد مثلها وقال الفقهاء ى ح س ترد قيمتها يوم قبضها اه رياض ولفظ ح لي قرضا ويرد مثلها ولو كسدت وبطل التعامل بها وكذا حيث تثبت مهرا أو عوض خلع أو نذر أو اقرار أو وصية فانه يعلمها ولو كسدت بعد ثبوتها في الذمة وأما البيع بها ولا جعلها أجرة في الذمة فعلى الخلاف هل هي مثلية فيصح ذلك فيها ويسلمها لو كسدت أو قيمية فلا يصح البيع بها ولا جعلها أجرة اه خ لي لفظا (فرع) ومتى كسدت فلم تنفق في شئ قط فسد البيع بها لبطلان العوض اه بحر وفي ح الاثمار من باع بنقد ثم حرم السلطان التعامل به قبل قبضه فوجهان يلزم ذلك النقد إذا عقد عليه والثاني يلزم قيمته إذ صار لكساده كالعروض وهذا حيث تكون نافقة على السواء في مضيها والتعامل بها فاما حيث تكون غير نافقة أو مختلف في مضيها فهي قيمية وفاقا اه بيان (7) فيدخلها الربا (8) ولا يدخلها الربا (9) في الشركة (10) فلا يدخلها الربا
[ 179 ]
[ والصفة ويرد مثلها (1) ولا تصح الشركة فيها كما سيأتي (فصل ويجب رد القرض (2)) (والرهن) (3) والغصب (4) والمستأجر والمستعار (5) والحق المؤجل (6) والمعجل والكفالة بالوجه (7) إلى موضع الابتداء) فهذه الاشياء يجب ردها إلى موضع ابتداء قبضها (8) (غالبا) احتراز من كفيل الوجه فإنه إذا سلم المكفول به حيث يمكن خصمه الاستيفاء منه (9) برئ من الكفالة وإن لم
يكن موضع الابتداء (10) (إلا المعيب) (11) والوديعة (12) والمستأجر (13) عليه وكل دين لم يلزم بعقد (14) والقصاص فحيث أمكن) ولا يجب ردها إلى موضع الابتداء (ويجب قبض كل معجل) (15) فإذا طلب من عليه الحق ان صاحبه يتعجله لتبرئ ذمته لزمه أخذه وإنما يجب بشرطين أحدهما أن يكون (مساويا) لحقه (أو زائدا) عليه (في الصفة (16) فأما لو كان ناقصا قدرا أو نوعا أو صفة أو زائدا قدرا (17) أو نوعا لم يلزمه قبضه * الشرط الثاني أن (لا) يكون قبضه (مع خوف ضرر) (18) ]
بالتفاضل ولا يصح البيع بها إلى الذمة اه ن قوى إذا لم تجر العادة بوزنها (1) قوي ولو كسدت (2) وهذا كله في قبولها وأما إذا طالب من له ذلك وجب ولو في غير موضع الابتداء وقرز إذا كان المطلوب حاضرا لا غائبا الصحيح أي عوض (3) الصحيح (4) وفوائده وقيل حيث أمكن (5) وأما النذر المعين والمهر المعين وعوض الخلع المعين والهبة سل يقال سيأتي في العين المنذورة بها أن حكمها حكم ما يلقيه طائر أو ريح في ملك فعلى هذا يجب ردها إلى صحابها أينما وجده اه ع متي وقيل أما المهر المعين فالقياس أنه كالاجرة اللازمة بعقد وقى كالبيع قرز (6) اراد بالمؤجل والمعجل الدين اللازم بالعقد سواء كان مؤجلا أو حالا فانه يجب رده إلى موضع العقد تعليق معنى وقد جمع بعضهم وهو المفتي ما يجب رده وما لا يجب رده في قوله معار ورهن ثم غصب ومقرض * ودين بعقد عاجلا ومؤجلا كفيل بوجه والمؤجر بعده * يرد إلى حيث التقابض أولا واما اللواتي ردها حيث أمكنت * فدين بلا عقد مقود ليقتلا كذاك معيب مودع ومؤجر * عليه وكن ذا فطنة متأملا (7) حيث يتعلق غرض وكذا بالمال (8) ما لم يحجر عليه الحاكم (9) فان لم يمكن الاستيفاء منه لم يبرءوا في موضع الكفالة (10) واحتراز من المحجور () عليه ومن الغصب إذا لم يكن لحمله مؤنة ولا عرض () في الدين لا في العين (11) وكذا خيار الرؤية والشرط وسائر الخيارات وفي البيع الفاسد قرز (12) لعله إذا مات المالك (13) لا أن يجري عرف بخلافه كراعي الغنم وقرز (14) كأروش الجنايات وقيم المتلفات (15) يعني مالا أحل فيه أو فيه أحل لازم بعد حلول أجله اه ح لي صوابه كل مسلم مؤجل عجل (16) ما لم يخالف غرضه قرز (17) بل يأخذ قدر حقه ويخير في الزائد ويكون إباحة إذا لم
لكن لحمله مؤنة وقرز (18) فان خافا جميعا فلعله يقال ان كان من مال الدافع لم يجب وان كان من مال المدفوع إليه وجب الا في الغصب كما سيأتي في قوله الا لخوف ظالم أو نحوه وقرز ولو حالا اه زهور
[ 180 ]
[ من قبض حقه نحو أن يخاف من ظالم أن يأخذه (أو غرامة (1) تلحقه نحو أن يكون له مؤنة إلى وقت حلول الاجل فإنه لا يلزمه قبضه وكذا لو كان منتظرا لوصول القافلة وهو يخشى عليه الفساد إلى وقت مجيئها (ويصح) ويجوز أيضا ممن عليه دين مؤجل أن يعجله لصاحبه (بشرط (2) حط البعض) من ذلك الدين اعلم أنه لا خلاف (3) أنه لا تجوز الزيادة لزيادة الاجل ولا خلاف أنه يجوز النقصان إذا عجل به تبرعا واختلفوا إذا كان شرطا أو مضمرا فاجاز ذلك ع وم بالله وش ومنع ذلك ط وح ومحمد (فصل) (ويتضيق رد الغصب (4) ونحوه قبل المراضاة) لان الغاصب في حكم المطالب في كل وقت فهو متضيق عليه الرد مهما لم يقع منه مراضاة للمغصوب عليه قال عليه السلام وهذا مما لا تحفظ فيه خلافا والذي نحو الغصب ما قبضه من صغير أو محجور (5) عليه برضاه هبة أو بيعا فإنه في حكم الغصب (والدين (6) وهو ما يثبت في الذمة برضا أربابه يتضيق قضاؤه (بالطلب (7) ممن هو له (فيستحل من مطل) من الغاصب أو صاحب الدين إن مطل بعد المطالبة مع التمكن من التخلص أي يطلبه أن يحل عليه من جهة المطل (8) (وفي حق الله) تعالى وهو الذي ليس لآدمي معين كالزكاة ]
(1) حيث أجله لازم بالعقد لا القرض ونحوه فيجب قبوله ولو لزمه غرامة إلى حلول أجله وقرز (2) الا أن يمتنع من عليه الدين من تسليم دين معجل الا بذلك الحط أو الابراء أو الاسقاط فانه لا يبري مما حط عنه لانه لا يقابله عوض بل يفادي لحقه والامتناع محرم اه فتح وقرز (3) ينظر فقد أجاز م بالله بيع الشئ بأكثر من سعر يومه لاجل النساء وهذا حجة لنا عليه والفرق على أصله أن هذا خصه للخبر () وهنا لعموم الآية اه مي () وهو قوله صلى الله عليه وآله كل قرض جر منفعة فهو ربا (4) وكذا فوائده وأرش ما جنى عليه إذا كان مما لا يتسامح به وأجرته وكسبه (5) هذه غصب حقيقة وقد تقدم وانما الذي في حكم الغصب كأروش الجنايات وقيم المتلفات ومثل معناه في البيان (6) (فرع)
وإذا كان صاحب الدين مشهدا عليه لم يجب قضاءوه الا مع حصول الشهود ولو غير الاولين قال المفتي أو في محضر الحاكم وقرز قال المهدي عليلك وكذا لو غلب في ظنه أن صاحبه لا يرضى بقائه () وجب وان لم يطالب فلو كان مؤجلا ثم حل أجله لم يتضيق الا بالطلب اه بيان وقرز الا أن يقول إذا حل أجله فأنا مطالب لك بتسليمه فانه يجب اه بستان () كأن يترك الطلب خوفا أو حياء وقرز (7) أو في حكمه كالهدية والرفد فيتضيق بان يحصل مع صاحبه مثل ما حصل معه وقرز الا أن يكون لصغير أو مجنون أو مسجد مع الحاجة إليه لم يعتبر الطلب ان لم يكن متعديا بالاخذ فان لم يحتاج إليه لم يتضيق الا بالطلب من الولي (8) فان امتنع الغريم من الاحلال فالظاهر أن يأتم بالامتناع ووجه الاثم عدم القبول للمسئ () إذا ظن صحة الندم من المعتذر وقد ورد من اعتذر إليه أخوه ولم يقبل فهو شيطان اه ح أثمار وعنه صلى الله عليه وآله وسلم من اعتذر إليه أخوه المسلم فلم يقبل عذره جاء يوم القيامة وعليه مثل ما على صاحب المكس وهو
[ 181 ]
[ والكفارات ونحوها (الخلاف) بين العلماء في كونها على الفور أم على التراخي فعند الهادي والناصر انها على الفور وهو قول (م) بالله أخيرا وقال قديما انها على التراخي وهو (ل ح) واني الحسن البصري (ويصح في الدين قبل القبض (1) كل تصرف إلا) خمسة أشياء أحدها (رهنه (2) لا ممن هو عليه ولا من غيره (و) ثانيها (وقفه (3) لانه تحبيس الرقبة المعينة والدين غير معين (و) ثالثها (جعله زكاة (4) لان من شرطها التمليك الحقيقي (5) وتمليك الدين اسقاط ورابعها قوله (أو) جعله (رأس مال سلم) لانه يصير من باب بيع الكالئ (6) أو جعله رأس مال (مضاربة (7) وخامسها (تمليكه غير الضامن (8) له فإنه لا يصح لانه عليك لمعدوم فأما الضامن به فيصح تمليكه إياه سواء كان هو الذي عليه الدين من الاصل أم غيره ممن هو ضامن به لانه بالضمان صار كأنه في ذمته وهذا إذا كان التمليك (بغير وصية أو نذر (9) أو إقرار (10) أو حوالة) فأما إذا كان التمليك بأي هذه الامور فإنه يصح إلى الضامن وبه وإلى غيره (11) (باب الصرف * هو بيع مخصوص) أي هو اسم لبيع الذهب بالذهب أو بالفضة أو العكس (12) وسواء كانا مضروبين أم لا (يعتبر فيه لفظه (13) أو أي ألفاظ البيع (14)) فلا بد في صحة الصرف من أن
يأتي بلفظه أو أي ألفاظ البيع فيقول صرفت منك هذا بهذا أو بعت منك أو ملكتك هذا بهذا أو نحوه (و) يعتبر (في متفقي الجنس والتقدير (15) كالذهب بالذهب أو الفضة بالفضة ما مر من الشروط في الربويات وهي الملك والحلول وتيقن التساوي حال العقد والتقابض (16) ]
العشار اه ارشاد () قال الشاعر إذا ما جنى الجاني محى العذر ذنبه * وصار الذي لم يقبل العذر جانيا (1) لا يحتاج إلى قوله قبل القبض لانه لا يسمى دينا الا قبل القبض وهو عبارة الاثمار وقرز (2) لان من شرطه التعيين والقبض قرز (3) وعتقه وقرز (4) ونحوها فطرة أو كفارات قرز (5) الاولى أن يقال القبض الحقيقي (6) مهموز ذكره في رسالة الحور العين لنسوان (7) أو شركه قرز (8) أو في حكم الضامن كوارث من عليه الدين حيث شرى ما في ذمة مؤرثه والتركة موجودة غير مستهلكة ذكره الفقيهان س وح اه بيان ولو بدين لان الذمتين مختلفتين (9) أو مهرا وعوض خلع (10) ويحمل الاقرار على أي هذه الوجوه من الوصية ونحوها (11) لقبوله الجهالة (12) لعله اراد الفضة بالفضة والا فهو تكرار (13) في غير المحقر (14) العامة لا الخاصة كالمرابحة والتوليد قرز (15) يقال ذكر التقدير لا يفيد فالاولى حذفه إذ الجنس كاف والا لزم على ذلك التقدير أن يصح صرف سبيكة بدراهم مضروبة متفاضلا ولا قائل به اه مفتي قلنا هي موزونة في الاصل (16) وإذا كان العاقد فضوليين اشترط ان يجيز العقد قبل التفرق اه كواكب ثم لا يضر بعدها ولا يفترق المجيزان بعدها حتى يتقابضا عامر وفي المبترح إذا قبضه العاقد قبل التفرق وان تأخرت الاجازة
[ 182 ]
[ في المجلس وإن طال أو انتقلا كما مر إلا الملك حال العقد فإنه لا يشترط هنا فيصح أن يصرف منه دراهم معدومة عند العقد بدراهم كذلك فيصح العقد بشرط أن يحصل ملكها والتقابض في مجلس العقد وقال في الزوايد يشترط أن يتعاقد أو كلا البدلين حاضر معين عنده وأبي جعفر وإلا لم يصح فإن اختل من الشروط الثلاثة أحدها وهي الحلول وتيقن التساوي والتقابض في المجلس بطل الصرف كله أو حصته حيث يمكن تبعيضه وذلك نحو أن يصرف منه خمسة دنانير بخمسة مثلها ثم ينكشف
في أحد الجانبين دينار ردئ عين فإنه يبطل من الصرف بقدره ولا يبطل جميعه وكذا لو حصل التقابض في البعض بطل بقدر ما لم يقبض نحو أن يصرف خمسة بخمسة فيتقابضا أربعة ثم يفترقان فإنه يبطل الصرف في الخامس فقط وقال (ك) و (ش) بل يبطل في الجميع نعم فإذا بطل الصرف بوجه من الوجوه ]
[ 183 ]
[ من الوجوه لم يملك أحدهما ما صار إليه (فيتردان (1) ما) كان باقيا (لم يخرج عن اليد وان لا يكن) باقيا في يده بل قد خرج عن اليد (فا) لواجب رد (المثل في النقدين (2) ورد العين في غيرهما) كسبيكة أو حلية (3) فيجب استرجاعها ولو استفداها كالغصب وإنما يجب ردها واستفداؤها (ما لم تستهلك) فإن استهلكت وجب رد مثلها قال عليه السلام مهما أمكن رد السبيكة (4) بعينها فليست مستهلكة أما لو خلطت بأن سبكت مع غيرها فلا إشكال هنا أنه متعذر (5) ردها بعينها إذ لا تتميز فلا يجب عليه رد العين (6) (فإن) وقع العقد على وجه فاسد كصرف أربعة خمسة ثم (أراد تصحيحه) وإيقاعه على وجه صحيح (ترادا) (7) الزيادة وجددا (8) العقد و) لو كان أحدهما قد استهلك (9) ما قبض وصار في ذمته لم يمنع ذلك من تجديد العقد على ما في ذمته لان (ما في الذمة كالحاضر) (10) (فصلب) (ومتى) صرف خمسة بخمسه أو نحو ذلك ثم (انكشف في أحد النقدين ردئ عين) (11) كدرهم ينكشف أنه حديد أو نحاس (أو) ردئ (جنس) (12) كدرهم ينكشف فضة ردية ليست في الطيب كبدلها (بطل) (13) من الصرف (14) ]
(1) فيما بطل قرز (2) ما لم يتساقطا قرز لانه لا يتعين عند ط اه (3) ولم يذكر عليه السلام ما يجب رده في الحلية إذا استهلكت ولعله يجب قيمتها من غير جنسها اه نجري إذا كان فيها صنعة ولا يمكن ضبطها وقرز (4) ويجب الارش وعوض ما أكلته النار اه تهامي ولفظ حاشية فيجب رد عينها والارش وهو ما بين قيمتها حلية وغير اه ع جربي (5) وهذا يستقيم إذا كان من غير جنسها فاما بجنسها فلا يمتنع بل يقسم ويبين مدعي الزيادة والفضل وظاهر الاز خلافه فرع فلو جعلت الفضة دراهم أو آنية فليس باستهلاك إذا لم يزل
معظم المنافع ويضمن النقص اه بيان وينظر لو خرجت من اليد هل يلزم الاستفداء في هذا الوجه قيل يلزم لا في الوجه الاول فلا يلزم (6) بل القيمة من غير جنسها اه نجري إذا كان فيها صنعة لا يمكن ضبطها والا فالمثل وقرز (7) أي الغياها قرز أو أراد من سلم الاقل (8) ولا بد من تجديد قبض غير القبض الاول اه تذكرة وح لي والتقابض فيما أمكن فيه التقابض فمراده ما كان باقيا بل لا يشترط القبض المحقق كما في السلم أنه لا بد من قبض الوديعة وهو أولى أو كلاهما حيث لا يتساقطان يعني فلا يحتاج إلى مقابضة هذا يدل على أن الرد مع البقاء لا يجب ينظر إذ لو وجب الرد مع البقاء وجب مع التلف كما في السلم وهو صحيح اه كواكب (10) وهذا حيث اختلفا في النوع والصفة والا فقد تساقطا اه مفتي فلا بد لهم من احضار المالين ان كانا باقيين أو أحدهما حتى يتقابضا في المجلس لا أن كانا تالفين لا ما في الذمة كالحاضر (11) فائدة إذا نقد الصيرفي الدراهم بغير أجرة فظهرت الدراهم مغشوشة فلا ضمان على النقاد وان كان باجرة لزمه الضمان والاجرة اه كافي وقيل لا ضمان مطلقا كالمقوم والمفتي وقرز عبارة الفتح في أحد البدلين ليعم السبائك والنقدين وغيرهما وعبارة الازهار أولى لصحة الابدال إذا انكشف وتسمى فلوسا (12) ويسمى زيوفا (13) بعد افتراقهما (14) على ما ذكره في السلم ويفارق هذا بيع عشرة بتسعة لان العقد من أصله فاسد بخلاف مسألتنا فالعقد صحيح لكن طرى البطلان لعدم القبض اه
[ 184 ]
[ قدره؟ (1) أي بقدر ذلك الزائف (إلا أن يبدل الاول) وهو ردئ العين (2) (في مجلس الصرف فقط) فإنه يصح حينئذ فإن افترق المتصارفان قبل الابدال بطل قدر الزائف (3) ولو حصل ابداله بعد المجلس (والثاني) وهو ردي الجنس إذا أبدل (فيه) أي في مجلس الصرف فإنه يصح ويلزمه (مطلقا) أي سواء شرط رده أم لم يشرط (4) (أو) ابداله (في مجلس الرد) (5) وهو أول مجلس يتفقان فيه بعد التفرق والعلم بالرداءة وقبل (ى) بل موضع الرد مطلقا وإنما يلزم (6) إبداله (إن رد ولم يكن قد علمه) (7) فأما إذا كان قد علم عند العقد ان في الدراهم ردى جنس لم يكن له الرد بعد ذلك (فيلزم) (8) كما لو اشترى شيئا عالما بعيبه وعند (م) أنه لا يصح الابدال مطلقا بل يبطل بقدره في ردى العين وفي ردى الجنس يخير بين الرضاء (9)
أو رد الجميع (أو شرط (10) رده فافترقا) وكان (مجوزا له أو قاطعا) (11) فإنه إذا شرط رد الردي ]
زهور فان قيل لم لا يبطل الكل قلنا محمول على أنهما عقدا على نقد أو على دراهم في الذمة اه ثم أحضراها (1) وزنا (2) والفرق بين ردئ الجنس والعين أنه لو رضى بردئ الجنس صح ولو رضى بردئ العين لم يصح لانه يؤدي إلى الافتراق قبل التقابض لانه صرف إليه دراهم فضة وأعطاه حديدا أو نحوه اه تعليق من السلم وظاهر كلام المعيار في ردئ العين أنه يبطل لانه قيمي أو مثلي متعين الا أن يكون الردئ له قيمة صح وكان من مسائل الاعتبار لانهم لم يقصدوا بيع الاقل بالاكثر ذكر معناه في الوابل أو يحمل على أنه غير معين وقت الصرف (3) قال شيخنا الاولى أن يفصل فيه فيقال ان كان أتى بلفظ البيع وعينا فانكشف ردئ عين كان بيعا ان كان له قيمة ان لم يقصد الحيلة وكان له الرد بالعيب ان كان جاهلا وان جاء بلفظ الصرف فهو لا ينعقد البيع به كما يأتي () وان لم يكن معينا فمن شرطه القبض قبل التفريق فلا حكم للزايف فان افترقا بطل بقدره اه مفتي وقرز وظاهر الازهار خلافه () قوله لا هو بأيهما ولا أيهما بالآخر (4) وسواء علم () ان فيه ردئ أم لا ولعله قبل القبض اه بحر فان قبضه عالما فقد رضي () وقيل ما لم يعلم قرز (5) لا في غيره فيخير بين فسخ الردئ أو الرضاء ولا رد ولا ابدال هنا لانه من باب الرد بالعيب محضا اه من الفتح وشرحه (6) سواء كان أول مجلس أو بعده ولان الرد بالعيب على التراخي كما مر وقيل للصرف أحكام مخصوصة فيعتبر أول مجلس وقرز (7) العلم يبطل الرد في أربعة مواضع عند العقد وعند القبض وعند التصرف وعند التفرق وقرز (8) عائد إلى المفهوم والمنطوق فالمنطوق لزوم الابدال حيث رد ولم يكن قد علمه والمفهوم لزوم أخذه لردئ الجنس حيث عقدا وقبض عالما به وظاهر هذا أنه حيث قد علم به يبطل الرد ولو جهل كون له الرد أو اتفقا بعد مجلس الصرف وقد علم به ولم يبدل في مجلس الاتفاق يعني ولا رده إذ لو رده ولم يقبض بدله وافترقا بطل بقدره اه ح لي وقرز الفاء في قوله فيلزم بمعنى حتى يلزم الصرف ويمتنع الرد لو كان عالما لكن لم يعلم فيثبت الرد وكذلك فهي سببية وكذا في الاثمار اه ح فتح يعني البيع (9) ومذهبنا كذلك في السبائك (10) فرع وقد أخذ الفقيه ح من هذه المسألة إلى المعيب أنه إذا شرط رده مع العلم به صح وقيل ف أنه يفرق بينهما بان هنا مع الشرط قد أخرج المعيب عن الصرف وصار في الذمة في قدره فإذا قبض بدله قبل تفرقهما
صح وليس كذلك في بيع المعيب اه بيان حال العقد إلى انتهاء المجلس (11) قبل التفرق قرز
[ 185 ]
[ بطل (1) وجوب الابدال إذا افترقا وهو مجوز لوجود الردئ أو قاطع بوجوده وسواء علم به عند العقد أم لا لكنه في هذه الصورة لا يلزمه ولو علم (2) به لاجل كونه قد شرط رده (فيرضى) (3) به (أو يفسخ) (4) بخلاف المسألة الاولى فإنه يلزمه إذا علم كما تقدم وأما إذا افترقا قاطعا بأن لا ردئ ثم انكشف فإنه يصح الابدال في مجلس الرد فله طلب الابدال (5) فيه (فإن كان) الرداءة (لتكحيل فصل) (6) الكحل من الدراهم (إن أمكن) فصله (وبطل) (7) من الصرف (بقدره) (8) ويضمن المشتري قيمة الكحل ان فصله وكان له قيمة (9) وكيفية تقويمه أن ينظر كم بين قيمتها مكحلة وغير مكحلة فما بينهما فهو قيمة (10) الكحل (وا) ن (لا) يمكن فصله (ففي الكل) أي بطل الصرف في الكل لفقد العلم بالتساوي وذلك حيث تكون مزبقة أو مكحلة (11) كحلا لا يمكن فصله (فصل) في حكم الجريرة إذا دخلت في الصرف (و) هو أن نقول (لا تصححه الجريرة (12) ونحوها إلا) أن تكون (مساوية لمقابلها) فمن أراد أن يتحيل في ]
(1) لانه قد خرج عن الصرف بالشرط (2) أي بالعيب (3) في أول مجلس يتفقان فيه بعد التفرق والعلم بالرداءة فان لم يرض ولا فسخ بطل بقدره وقيل يلزم وفي الرياض وكب في مجلس الصرف فقط وقرره ض عامر ومثله عن الهاجري (4) بل يفسخه فقط اه تذكرة قرز يعني في الدرهم لا في غيره اه بيان معنى (5) ولو لم يبدل فيه لم يكن له طلب الابدال بعد بل يرضى أو يفسخ (6) وفي الغيث فان كان لا يمكن اجباره بطل بقدره (7) ان لم يبدل في المجلس (8) وزنا اه ح لي وقرز (9) ان لم يرده فان رده لزم أرش نقص قيمة الكحل بالانفصال وهو ما بين قيمته منفصل وغير منفصل ان لم يأذن المالك فان أذن فلا ارش فان تلف وله قيمة وكان الفصل بغير اذن المالك لزمه مثله لانه مثلي والا فلا شئ اه ح لي (10) والصحيح أنه إذا كان له قيمة بعد الانفصال قوم منفردا فقط فان لم يكن له قيمة بعد الفصل فقيمته قبله قائما لا يستحق حق البقاء لان صاحبها غير متعد بوضعه اه ع وانما يلزم بشروط ثلاثة الاول أن لا يكون باذن البائع الثاني أن يكون له قيمة الثالث أن لا يسلمه إلى المالك وقرز
(11) اعلم أن الفرق بين المكحل والمزبق من ثلاثة وجوه في الصورة والعلة والحكم أما الصورة فالكحل طلاء على ظاهر الدارهم والزئبق مخلوط بالدراهم وأما في الحكم ففي المكحل يبطل بقدره وفي الزئبق يبطل في الكل وأما في العلة فهو أن المضرة تحصل بفصل الزئبق لا بفصل الكحل اه زهور (12) والاصل في الجريرة أنه أتي إلى النبي صلى الله عليه وآله بتمر من خيبر فقال أوكل تمر خيبر هكذا فقالوا لا يا رسول الله انا نشتري الصاع بصاعين والصاعين بثلاثة فقال صلى الله عليه وآله لا تفعلوا ولكن مثلا بمثل أو تبيع هذا وتشتري بثمنه من هذا وكذلك الميزان كالمكيال في علة الربا اه ح نكت فاخذت الجريرة من هذا فان قيل ما الفرق بين هذا وبين الربويات في أنكم قلتم في الربويات إذا صحب أحد المثلين غيره ذو قيمة غلب المنفرد ولم يعتبروا المساواة الجواب من ثلاثة وجوه الاول أن ذلك مطلق مقيد بهذا وفيه نظر الثاني أن ذاك على قول وهذا على قول الثالث وهو الصحيح أن هنا قصدوا الحيلة فاعتبرنا نقيض قصدهم بخلاف ذلك فلم يقصدوا من أحد الطرفين
[ 186 ]
[ تصحيح صرف الاقل بالاكثر من الجنس الواحد فادخل جريرة مع الاقل لتقابل الزيادة أو نحوها أي أو نحو الجريرة وهو أن يشتري بالاقل سلعة من صاحب الاكثر ثم يبيعها منه بالاكثر فإن الحيلة بالجريرة وبالسلعة لا تقتضي التصحيح حتى تكون الجريرة قيمتها مساوية لما قابلها من الزيادة وكذلك السلعة تكون قيمتها مساوية لما يقابلها بحيث يرضى كل بما أخذ عوضا (1) عن الآخر وعند (م) بالله مذهبا وتخريجا (2) ان ذلك جائز إذا كان للجريرة قيمة في نفسها وإن لم تكن قيمة للزائد فإن لم تكن لها قيمة في نفسها ولجنسها قيمة فقيل (ع) ذكر (ض) زيد أنه لا يجوز وقيل (ح) (3) انه جائز عند (م) بالله فإن لم يكن لها قيمة (4) ولا لجنسها لو كثر فهذه لا حكم لها اتفاقا قيل (ح) أما إذا كانت (5) الجريرة من كلا الطرفين فذلك جائز وفاقا (6) ويقابل كل جنس الجنس الآخر (7) (ولا يصح) من المتصارفين (في الجنس والتقدير قبل (8) القبض حط (9) ولا ابراء ولا أي تصرف) وسواء كان الابراء من الكل أو من البعض وسواء قلنا أنه إسقاط أو تمليك لتأديته (10) إلى
المفاضلة (ويصح حط البعض (11) في الجنسين (المختلفين) إذا أتى بلفلظ الحط أو الاسقاط لجواز ]
(1) يعني يرضيان التفرق على العقدين معا نحو أن تكون قيمة السلعة قيمة الاقل لجودته وقيمة الاكثر لرداءته اه بيان (2) أخذه من قول الهادي عليلم إذا باع مكيلا بتمر من رجل ثم اشترى به قبل قبضه منه مكيلا من جنسه حل له (3) قوي على أصلهم (4) كقشر البيض ونحوها (5) مع عدم قصد الحيلة (6) وأما الدراهم المغشوشة فيجوز بيع بعضها ببعض وان لم يعلم التساوي لان ما في كل من النحاس يقابل الآخر من الفضة فيجوز ولو كان جنسا واحدا ذكره م بالله وهو اجماع وقد ذكره في الغيث في مسائل الاعتبار وضعف ذلك أهل المذهب لان الزيادة في مثهل غير مرادة ولفظ البحر فاما المغشوشة بالمغشوشة فيجوز وقرز قد تقدم نظير ذلك في تنبيه في حواشي باب الربويات فابحث هناك وذلك كالمظفرية والصنعانية وظاهر الكتاب أن الجريرة لا تصححه مطلقا من غير فرق (7) ولا بد من لفظ البيع إذا كانت الجريرة من غير الذهب والفضة وقرز ما لم يقصدوا الحيلة وفي البحر وان قصدوا (8) وتصح بعده ولو قصد الحيلة لانه تمليك جديد قلت لكن يقال القائل أن يقول كالجريرة وقد اعتبر فيها عدم الحيلة اه من خط المفتي (9) ما لم يكن الحط من الجانبين وكان بلفظ واحد في حالة واحدة وقيل مهما حصل في المجلس صح ما لم يفترقا ويستوي الحط وكان بلفظ الحط والابراء لا بلفظ التمليك لانه تصرف وقيل هو اسقاط وليس بتصرف (10) مسألة إذا كان أحد البدلين أكثر من الآخر فقيل الفقيه س الحيلة في ذلك أن يقول صاحب الاكثر صرفت منك من هذه الدراهم أو الفضة ما يساوي ما معك وابحت لك الزائد ولا يقول وهبت لك ولا تصدقت لانه تصرف () قبل القبض وهذا قوي ما لم يقصدوا الحيلة ينظر فلا تصح إذا قصدوا وقرز () وقيل هو اسقاط وليس بتصرف وقرز الصحة (11) لا الكل لعدم القبض وقرز
[ 187 ]
[ التفاضل بينهما فإن أتى بلفظ الابراء وجعلناه اسقاطا صح (1) وإن جعلناه تمليكا لم يصح لانه تصرف في ثمن الصرف قبل القبض وهو ممتنع قال عليه السلام ومن ثم قلنا (لا التصرف) ببيع أو نحوه (ولا يحل (2) الربا) ولا يصح التعامل به (بين كل مكلفين) (3) مسلمين كانا أم ذميين أم حربيين أم حربي ومسلم أو ذمي (في أي جهة) سواء كانا في دار الاسلام أم في دار
الحرب (4) وقال الناصر و (ح) يجوز التعامل بالربا في دار الحرب بين مسلمين أسلما هناك ولم يهاجرا وبين الذميين وبين الذمي والمسلم (5) (ولا) يجوز أيضا الربا (بين العبد وربه) (6) أي فيما بيننا وبين الله تعالى ولا بين السيد وعبده المأذون (7) وعن (م) بالله قولان في الربا بين الله تعالى والعبد وبين السيد وعبده باب السلم اعلم أن السلم والسلف (8) بمعنى واحد وهو في الاصطلاح تعجيل أحد البدلين وتأجيل الآخر على جهة اللزوم (9) مع شرائط وهو باب من أبواب البيع والاصل فيه قوله صلى الله عليه وآله وسلم وفعله أما قوله فقال من أسلم (10) فليسلم في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل ]
(1) لانه لا يتعين من الصرف (2) فان قيل لم لا يجوز معاملة الحربي بالربا ولنا ان نتوصل إلى اموالهم بالتلصص لانها مباحة الجواب انه انما يصح التوصل إلى المباح بما لا يكون محظورا في الصورة واما المحظور فلا كبيع قتلى الكفار من الكفار وكما لا تجوز الرشوة على المذهب ليحكم له بالحق والتلصص () مخصوص اه غيث قلت وهذا معارض بامور منها انهم أجازوا شراء اولاد الكفار مع انه ليس شراء لكن تسليم المال إليهم عوض عن التخلية ومنها ان الشيخ أبا جعفر وص بالله أجازا أن يرتشي ليحكم بالحق () قلت يحتاج إلى الخصوص إذ هو أمر ليس بمحظور البته بل هو شئ يجوز تارة ويحرم أخرى كالقتل والجرح ونحو ذلك فلا نسلم انه مخصوص بذلك الحال اه مقصد حسن () في نسخة قلت لا يحتاج إلى القول بالخصوصية وهو أولى (3) حجتنا يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا الربا وحجة الناصر وح لا ربا بين المسلمين في دار الحرب لانها دار اباحة قلنا ولو كانت دار اباحة فالربا محظور صوابه متعاملين ليدخل المميز المأذون وغيره (4) قلنا البيع بيننا وبينهم صحيح فإذا دخله الربا فهو ربا حقيقة بخلاف شراءنا للولد من والده فهو غير صحيح بل يكون جعالة على تسليم الولد الينا اه بيان بل هو شراء صحيح الا انه خاص اه مفتي (5) في دار الحرب (6) وقد أخذ من هذا أن الربا يدخل المعاطاة قلنا لا مأخذ لان المعاطاة لم يملك أحدهما الآخر ما دفع إليه بخلاف هنا فان الدافع ملك القابض فاشبه البيع بدليل عدم الرجوع فيما أعطى وسيأتي في القسمة انه ليس بربا اه شامي وقرز
(7) حيث كان عليه دين مستغرق والا فالكل ملكه وقرز (8) وينعقد بلفظ السلف اجماعا كاسلفتك هذا في كذا اه بحر (9) من الاصل ليخرج الثمن المؤجل (10) والدليل عليه من الكتاب قوله تعالى يا أيها
[ 188 ]
[ معلوم وأما فعله فما روي أنه صلى الله عليه وآله استسلم (1) من يهودي فلما طالبه قال لنا بقية يومنا (2) والاجماع منعقد على جوازه نعم والظاهر أنه مخالف للقياس (3) إذ هو بيع معدوم وقد نهى صلى الله عليه وآله عن بيع ما ليس عنده ورخص في السلم وقال الامام (ي) بل هو وارد على القياس لان بالناس إليه حاجة ولانه إذا جاز دخول الاجل في الثمن جاز في المثمن (4) وأما النهي عن بيع المعدوم (5) فالمراد به إذا تناول شيئا معينا (6) لا يكون في الذمة ولم يكن ذلك الشئ في ملك البائع (7) (و) اعلم أن (السلم لا يصح) إلا في بعض الاموال دون بعض فمن ما لا يصح السلم فيه أن يسلم (في عين) (8) فلو قال أسلمت إليك هذه العشرة في هذا الثوب (9) أو نحوه لم يصح لانه يصير بيعا بلفظ السلم وذلك لا يصح كما سيأتي (أو ما يعظم تفاوته) وذلك (كالحيوان) وقال في الانتصار المختار جواز السلم فيه وقد قال به طبقات أربع (10) من الصحابة أمير المؤمنين وابن عمر وابن عباس ومن التابعين الحسن (11) وابن المسيب (12) والنخعي ومن الائمة الباقر والصادق والقاسم و (م) بالله ومن الفقهاء (ش) و (ك) وأحمد (والجواهر واللآلى والفصوص) فهذه الثلاثة لا يصح السلم فيها إجماعا ذكره في أصول الاحكام (والجلود) (13) لا يصح السلم فيها وعن (ك) جواز السلم (14) فيها قيل (ع) وهو أحد قولي (ض) زيد ]
الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه قال ابن عباس أشهد أن السلف المضمون إلى أجل مسمى قد أحله الله واذن فيه في كتابه وتلى هذه الآية اه شفاء وروى ابن عباس قال قدم رسول الله صلى الله عليه وآله إلى المدينة وهم يستلفون التمر السنة والسنتين والثلاث فقال صلى الله عليه وآله وسلم من اسلف فليسلف في كيل معلوم ووزن معلوم إلى اجل معلوم اه ح بحر ويسمى سلما لتقدم رأس المال وسلفا لتأخر المسلم فيه (1) في تمر اه شفاء (2) يا يهودي اه بستان (3) وبني عليه في الهداية (4) يعني في عين المبيع (5) يعني في المسلم (6) لفظا اراد عينا معدومة كتمر نخلة
معدومة (7) كدار غيره وعبده يقال دار غيره وعبده بيعهما موقوف فتلحقه الاجارة (8) خاص اه ح لي وفي البيان موجودة في الملك ولو لم تكن حاضرة عبارة الهداية في معين (9) أو معينا ولو غائبا قرز (10) ومنعه طبقات ثلاث من الصحابة ابن مسعود ومن الائمة الناصر وزيد بن علي واختاره السيدان ط وع ومن الفقهاء الوزاعي وح اه ان حجة من منع قوله صلى الله عليه وآله من اسلم فليسلم في كيل معلوم وحجة من اجازة ان الحيوان مما يمكن ضبطه كسائر الاموال الموصوفة قلنا لا نسلم امكان ضبطه (11) البصري (12) بكسر الياء وتشديدها وفي القاموس وكمحدث والد سعيد ويفتح (13) وذلك لانه لا يمكن ضبطها لان جلد الوركين غليظ قوي وجلد الصدر ثخين رخو وجلد الظهر رقيق ضعيف ولا يمكن ذرع الجلد لاختلاف اطرافه ولا ضبطه بالوزن لان الجلدين قد يتفقان في الوزن ويختلفان في القيمة لسعة احدهما بالخفة وضيق احدهما بالثقل اه بستان (14) مع ذكر العرض والطول الوزن
[ 189 ]
[ (وما لا ينقل) (1) لا يجوز السلم فيه كالدور والعقار (2) بالاجماع تنبيه قال (ح) لا يصح السلم في الدراهم والدنانير وإليه اشار م بالله (3) لانه يؤدي إلى أحد محذورين اما أن يجعلا ثمنا وقد استقر الاجماع على أن المسلم فيه مبيع أو يجعلا مبيعا وقد ثبت أنهما أثمان للاشياء وقال (ش) والوافي بل يصح السلم (4) فيهما وهو الذي في الازهار لانه لم يعدهما مع الجواهر قيل ولا خلاف في جواز السلم في السبائك (5) (وما) كان (يحرم فيه النسأ) (6) لا يصح السلم فيه لان من لازم السلم النسأ فلا يصح فيما يحرم فيه (فمن أسلم جنسا في جنسه (7) (و) في (غير جنسه فسد في الكل) هذا مذهبنا وهو قول (ح) وقال صاحباه يفسد بقدر الجنس المتفق (ويصح) السلم (فيما عدا ذلك) المتقدم ذكره مع كمال شروطه وإذا وقع حيث يجوز فإنما يصح (بشروط) سبعة لكن مولانا عليه السلام داخلها فجعلها خمسة (8) الشرط (الاول ذكر قدر المسلم فيه وجنسه ونوعه وصفته) أما القدر (9) فهو الوزن أو الكيل وأما الجنس فنحو أن يقول برا وأما النوع فنحو أن يقول حميري أو ميساني أو نحو ذلك وأما الصفة فقد مثلها عليه السلام بقوله (كرطب) أي نحو أن يسلم في تمر صيحاني فقد ذكر جنسه ونوعه * وصفته هو أن يقول رطب أو يابس (وعتق) هذا من
صفات السمن فإذا أسلم في سمن فلا بد أن يذكر كونه سمن بقر (10) أو غنم فهذا تبيان جنسه ]
(1) ووجهه ان لا يثبت في الذمة وقيل وجهه انه لا بد من تعيين البقعة فيكون سلما في عين وهو باطل إذ السلم تعجيل احد البدلين وتأجيل الآخر لفقد امكان الوزن (2) بالفتح اسم للنخل والضيعة وبالكسر للاثاث وبالضم اسم للخمر اه زهور (3) واختاره الامام شرف الدين ومثله في البحر والهداية وكب البيان والزهور وهو ظاهر الازهار فيما تقدم في قوله والمبيع يتعين وذهبه التهامي وغيره (4) حجتهما قوله صلى الله عليه وآله وسلم فليسلم ولم يخص موزونا من موزون بشرط ان يكون الثمن من غير الجنس قرز (5) ولكون رأس المال من غير جنسها وكان غير موزون وقرز (6) نحو مكيل بمكيل وموزون بمثله ونحو ذلك مما يحرم فيه النسأ (7) فلو أسلم ثوبا في ثوب وصاع بر لم يصح على ظاهر الكتاب () لعدم التمييز قرز والمختار أنه يصح لانه غير ربوي اه () في غير ربوي فلو أسلم ثوبا وصاعا برا في ثوب وصاع شعير صح لانه يكون كل جنس مقابل الآخر وقرز والوجه ان حصة الذي يصح من رأس المال مجهولة جهالة معروفة كلو جمع في العقد حرا وعبدا فان تميز الثمن صح فيما يصح فيه المراد بالخمس الذي يحرم فيه النسأ فلو أسلم مكيلا وموزونا بمكيل وموزون فلعله يصح ويكون كل جنس مقابلا للآخر إذا كان يصح أن يكون ثمنا له في بعض الاحوال إذا لم يتميز عما يصح فيه النسأ اه وابل وأثمار وبرهان ربويا ليعم المتفق في التقدير وان اختلف الجنس (8) لانه جعل الجنس والنوع والقدر واحدا وهو ثلاثة اه غيث والصفة داخلة تحت النوع (9) هذا تقدير وليس بقدر وانما القدر أن يقول عشرة (10) ونوعه اما سمن جواميس أو معز
[ 190 ]
[ والصفة (1) أن يقول عتيق (2) والعتيق هو الذي تقادمت مدته (و) يبين (مدته) أي مدة العتق عتيق عام أو عتيق عامين (وقشر زيت) أي إذا أسلم في زيت فلا بد أن يذكر كونه مقشرا أو غيره (ولحم كذا (3) من عضو كذا سمنه كذا) أي لا بد أن يبين جنسه كلحم بقر أو ضأن أو نحو ذلك ويبين من أي الاعضاء نحو أن يقول من لحم الاضلاع أو من الافخاذ أو نحو ذلك ويبين قدر سمنه (4) نحو أن يقول سمنه قدر اصبع (5) ولا بد أن يبين كون العظم مخلوعا (6) أو غير مخلوع (وما) كان (له طول وعرض ورقة وغلظة (7) بينت) هذه
(مع) ذكر (الجنس) إذا كان الطول والعرض والرقة والغلظ مقصودة فيه أي يتعلق بها العرض كالخشب والآجر (8) واللبن (9) والثياب والبسط فأما لو لم يكن ذلك مقصودا في الشئ المسلم فيه كالطعام فإن له طولا وعرضا لكن ليسا مقصودين فيه ولا يتعلق الغرض بهما فلم يحتج إلى ذكرهما (ويوزن (10) ما عدا المثلي (11) ولو اجرا أو حشيشا) هذا هو الصحيح للمذهب على ما ذكره أبو طالب وقال ض زيد لا يمتنع جواز السلم في العوارض (12) والجذوع (13) من غير ذكر الوزن إذا بين جنس الخشب وطوله وعرضه وغلظه ورقته لان وزنه يتعذر (14) في العادة قال ويجوز السلم في الآجر واللبن إذا بين مقدارها (15) على أصل يحيى عليه السلام قيل ع وأما الآجر واللبن والبسط والاكسية (16) فيتفق (ط) و (ض) وزيد فيها في أنها ]
أو ضأن (1) وفي وصف العسل من مرعى كذا وكذا لان النحل قد يقع على الكمون والصعتر فيكون دواء وقد يكون على ابزار الفواكه فيكون داء يعني زهرها اه شرح تنبيه (2) وكذا الخل قوله أو عتيق وكذا أو جديد (3) وكونه من ذكر أو انثى لان لحم الذكر أطيب ولحم الانثى أرطب وكذا خصي أو فتى أو غير معلوف أو غير فان كان من صيد فلا بد ان يبين أصيد كلب أو غيره لا الخصي فلا يشترط إذ لا يكون الخصي للصيد الا نادرا فائدة ما صيد بالكلب فانه أطيب مما صيد بالفهد لان افواه الكلاب واسعة ولا تزال مفتوحة ونكهته طيبة إذا عض على الصيد بخلاف الفهد فان افواهها منطبقة فنكهتها كريهة اه بحر ويصح السلم في الجراد ميتة عند عدم الوجود ويوصف بما يليق به وقيل يصح حيا وميتا قال الامام ى لحم الرعي أطيب من لحم المعلوف لانه يأكل مما يشتهيه لاجل الاحتراك ولحم الرضيع أطيب من لحم الفطيم (4) وقدر لحمه وقرز (5) معروفة نحو أصبع الذراع المتعامل بها اه ح أثمار (6) وفي البحر يدخل العظم في اللحم كما يدخل النوى في التمر لايصاله به الا ان يتبرع المسلم إليه (7) على جهة البدل (8) بتشديد الراء اه قاموس (9) بكسر اللام وسكون الباء اه ضياء ويروى بكسر الباء لغة اه كواكب ولا بد من ذكر نوع الطير (10) اي يذكر وزنه عند العقد ويجوز التراضي من بعد وان تشاجر أو وزن عند التسليم وقرز (11) صوابه المكيل وقرز (12) الخشب الصغار (13) الخشب الكبار (14) وقواه الامام شرف الدين إذ مع ذلك يقرب تحقيق العين وللتسامح به بما عداه فينتفي الشجار اه ح فتح (15) يعني عددا وان لم يذكر الوزن اه بيان (16) اسم لما يلبس
[ 191 ]
[ لا تحتاج إلى ذكر الوزن قال مولانا عليه السلام الظاهر من كلام (ط) انها توزن وقد أشرنا إلى أن الصحيح اعتبار الوزن بقولنا ولو آجرا أو حشيشا الشرط (الثاني معرفة (1) امكانه للحلول (2) وإن عدم (3) حال العقد) أي من شرط السلم أن يعرف من طريق العادة ان الشئ المسلم فيه (4) يتمكن المسلم إليه من تحصيله عند حلول أجله ولو لم يكن موجودا حال العقد فإن لم يعرف ذلك لم يصح (5) السلم وقال الناصر لا بد أن يكون المسلم فيه موجودا وقت العقد والحلول (6) وإن انقطع في الوسط وقال (ح) لا بد أن يستمر (7) وجوده من وقت العقد إلى وقت الحلول (فلو عين ما يقدر تعذره (8) كنسج محلة أو مكيالها (9) بطل) ويكفي الظن فعلى هذا لا تجوز أن يشترط تمر نخلة بعينها أو حنطة (10) مزرعة بعينها أو نسج (11) محلة بعينها أو مكيالها إلا إذا كانت بلدا كبيرا ككرخ (12) بحيث لا يجوز اجلاء أهلها في العادة دفعة واحدة قال (ط) لا يجوز أن يشترط في شئ منه خير ما يكون من ذلك الشئ ولا أردء والوجه فيه أنه مجهول إذ لا شئ إلا ويقال غيره خير منه أو دونه قيل (ع) (13) فلو قال من خير ما يوجد أو من أردء ما يوجد صح لان من للتبعيض قال (ط) فإن قيد ذلك باجود ما يوجد في ذلك البلد جاز لانه مما يضبط بخلاف ما إذا أطلق الشرط (الثالث كون الثمن (14) مقبوضا (15) في المجلس) فلو تفرقا قبل قبضه بطل السلم ولا بد أن يقع القبض (تحقيقا) فلو كان على المسلم إليه دين لم يصح (16) أن يجعل رأس ]
(1) تقديره الثاني معرفة وجدانه عند حلول اجله ويثبت في المسلم فيه خيار الرؤية والعيب ذكره في الزوائد خلاف الفقيهان س ف ويثبت في رأس المال خيار الرؤية قبل التفرق والعيب حيث هو مما تتعين يخرج ما لو كان دراهما أو دنانيرا فانها لا تتعين (2) في ايدي الناس (3) من شرطه العدم فلا فائدة لقوله وان عدم ولعله لاجل الخلاف اه مفتي في ايدي الناس ويشترط عدم الوجود في الملك حال العقد وقرز (4) وتكفي معرفة احدهما حال العقد ولو بالظن وقرز (5) نحو ان يسلم في الشتاء في عنب والاجل ثلاثة ايام (6) في الناحية (7) في الناحية (8) في مدة اجله (9) أو ميزانها ما لم يكن لها عيار في الناحية وقرز (10) والوجه فيه الخبر وهو ما روي ان يهوديا قال يا محمد ان شئت اسلمت اليك وزنا معلوما
في كيل معلوم في تمر معلوم إلى اجل معلوم من حائط معلوم فقال صلى الله عليه وآله لا يا يهودي ولكن ان شئت فاسلم لي وزنا معلوما في كيل معلوم إلى اجل معلوم في تمر معلوم ولا اسمي لك حائطا اه دواري (11) وكذا نسج رجل معين (12) وهي بلد السيدين وهي ببغداد وسكانها عشرة آلاف وكذا صنعاء وصعدة وذمار في اليمن والقاهرة في مصر (13) وقد نظر مرغم كلام الفقيه ووجهه ان من وان كانت للتبعيض فهي داخلة على مجهول وبعض المجهول مجهول ومثله عن الشامي (14) وتصح الاحالة به إذا سلم في المجلس بان يحيل المسلم المسلم إليه على غريمه لا ان المسلم إليه يحيل غريما على المسلم بقبض رأس المال إذ هو تصرف قبل القبض (15) ولا تكفي التخلية وهو ظاهر الازهار وقيل تكفي التخلية إذا كان رأس المال مما يتعين (16) فائدة فان
[ 192 ]
[ مال للمسلم إلا بعد أن يقبضه (1) منه ثم يعطيه وكذلك لو كان عنده وديعة لم يصح (2) جعلها رأس مال للمسلم حتى يقبض (3) في المجلس ولو كانت حاضرة هذا ظاهر قول الهادي عليه السلام وحصله (م) بالله له وهو محكي عن (ش) وقال (م) بالله يصح أن يسلم الوديعة وإن غابت عن المجلس وقال (ع) تخريجا ان حضرت الوديعة المجلس جاز وإن لم يقبض وإلا فلا ولا بد أيضا أن يكون الثمن (معلوما) حال العقد (جملة أو تفصيلا) ونعني بالجملة الجزاف والتفصيل ظاهر وعند الناصر (5) و (ح) لا يصح في الجزاف (6) قيل فلو أسلم عشرين درهما في قفيز بر وقفيز شعير ولم يبين ثمن كل واحد منهما جاز عندنا وأبي (ف) ومحمد (6) وعند (ح) لا يجوز (ويصح) السلم (بكل مال) (7) فيجعل رأس المال نقدا أو غير نقد مثليا أو قيميا حيوانا أو غيره منقولا أو غير منقول كثمن المبيع وقال الناصر لا يصح أن يجعل رأس المال إلا دراهم أو دنانير (و) الحكم (في انكشاف الردئ) في رأس المال ردئ عين أو جنس (ما مر) (8) في الصرف في أنه يبطل ]
كان عليه لرجل عشرة دراهم فاسلم إليه عشرين درهما نقدا وعشرة التي في الذمة لم يصح الا في العشرة التي نقدها () فان قيل ما الفرق بين هذا وبين ما لو اسلم موزونا في موزون ومكيل الفرق بينهما انه موقوف في الاول بدليل انه لو حصل التقابض في المجلس لصح في الجميع بخلاف المكيل والموزون اه تعليق ابن مفتاح () ش وك وزفر تبطل في الكل لعدم تعيين القدر المقابل للدين قلنا لا يمنع كلو عقدا على عشرين فتعذر
عشرة من الثمن أو المسلم فيه اه بحر (1) أو توكل المسلم إليه بقبضه له من نفسه فيصح السلم قبل ان يفترقا ذكره في الشرح (2) واما المضمون فيكون قبضا لكن قولهم تحقيقا يفهم انها لا تكفي فينظر وعنه عليلم أن العين المضمونة في حكم المقبوض فلا تحتاج إلى تجديد قبض فيها وقوله هنا عليلم يشبه قولهم في المبيع ولا يكون قبضا الا في المضمون ولكن الظاهر ان بينهما فرق فينظر في الفرق (3) ولا تكفي التخلية بل لا بد من النقل لان اليد لا تكون قبضا كما تقدم وقرز لان يد الوديع يد المودع فإذا لم يقبضها المالك وسلمها فكأنها لم تخرج من يده فيكون الافتراق قد حصل قبل القبض اه صعيتري (4) وش (5) يعني بالجزاف وهو رأس المال للجهالة (6) ويقسم الثمن نصفين حيث عدم احدهما اه مفتي وقيل على قدر القيمة (7) وتثبت الشفعة فيه بعد قبضه وبه قرز قال في شرح الاثمار وظاهر المذهب أنه لا يصح أن يكون رأس مال السلم منفعة لاشتراط قبضه في المجلس تحقيقا ولا مبيعا كذلك وقيل بل يصح على القول بان قبض العين للمنفعة كما هو المذهب والاولى عدم الصحة إذ لا يقاس على ما ورد على خلاف القياس (8) غالبا احترازا من ان يتضمن الربا يقال لا وجه للبطلان هنا إذ لا يشترط علم التساوي بل هو من باب العيب فيرضى به أو يفسخ ولا يبطل بقدره والجامع بينهما اشتراكهما في اشتراط القبض في المجلس اه بحر حيث كان رأس المال من النقدين أو مثليا غير معين ولا قوبل بالنقد فان لم يكن كذلك كان مبيعا والمبيع لا يصح ابداله كما تقدم في أول البيع فيبطل السلم حينئذ لعدم قبض الثمن الصحيح اه ع لي وقيل يرضى أو يفسخ وهو الاقرب في ردئ الجنس فقط اه غيث يعني يكون عيبا فيرضى أو يفسخ والا يبطل
[ 193 ]
[ بقدره إلا أن يبدل ردئ العين في مجلس الصرف (1) وردئ الجنس فيه أو في مجلس الرد على ما مر من التفصيل * الشرط (الرابع الاجل المعلوم) (2) وعن (ش) يصح (3) حالا وأقله (ثلاث) (4) وعن الاستاذ يوم وليلة وقال صلى الله عليه وآله بالله أقل مدة السلم أربعون يوما (5) (و) من أسلم إلى (رأس ما هو فيه) نحو أن يسلم إلى رأس الشهر الذي قد دخل بعضه وجب أن يكون (لاخره) (6) وكذا السنة (وإلا) يسلم إلى رأس الشهر الذي هو فيه بل إلى راس الشهر المسقبل (فلرؤية هلاله) وهي الليلة الاولى التي يرى فيها هلال ذلك الشهر إلى طلوع الشمس (7) من أول يوم
منه وإذا أسلم إلى رأس السنة كل محله الليلة التي يرى فيها هلال أول الشهر من السنة (و) إذا جعل الاجل إلى يوم كذا ولم يعين ساعة منه كان اليوم كله وقتا لايفاء السلم و (له) مهلة (إلى آخر) ذلك (اليوم المطلق) (8) وعن (اصش) بل وقته طلوع الفجر قيل (مد) وما ذكروه قياس لان إلى للغاية لكن ترك القياس للخبر وهو قوله صلى الله عليه وآله وسلم لنا بقية يومنا فلو قال إلى شهر كذا أو إلى سنة كذا لم يدخل الشهر والسنة على القياس (9) (ويصح التعجيل) للمسلم فيه قبل حلول أجله (كما مر) (10) في القرض على ذلك التفصيل (11) والخلاف في شرط حط البعض كما مر الشرط (الخامس تعيين المكان) (12) الذي يسلم فيه المسلم فيه وسواء كان ]
بقدره (1) صوابه في مجلس السلم (2) ويصح إلى العلب وسهيل ونحوهما ان كان معلوما لا يختلف كما هو المقرر في علم الفلك اه تكميل (مسألة) وما علق من الآجال كلها بوقت غير معلوم كالصيف والجحر وهو القيض والخريف والشتاء والصراب والعلب ومجئ القافلة ونحو ذلك فهو فاسد ويفسد البيع الذي شرط فيه اه بيان (3) إذ هو عقد معاوضة كالبيع قلنا خصه الخبر وهو قوله صلى الله عليه وآله إلى أجل معلوم والقياس على الكتابة إذ كل منهما عقد ارفاق ولان موضوعه تعجيل أحد البدلين وتأجيل الآخر اه محيرسي لا نسلم الاصل إذا الكتابة مخالفة للقياس (4) كوامل كقوله تعالى تمتعوا في داركم ثلاثة أيام فنزل الوعيد يوم الاربعاء ونزل العذاب يوم الاحد فدل على أن الاجل يحمل على الايام الكوامل ولا عبرة بتلفيق الاوقات اه ح محيرسي تحديدا من الوقت إلى الوقت قرز (5) لانه اقل مدة يأتي فيها الزرع ذكره في التقرير (6) فاما لو علقه باوله فالطلاق أو العتاق برؤية الهلال واليمين بطلوع الفجر والسلم بطلوع الشمس اه بحر ان لم يدخل الشهر فان كان قد دخل تعلق الطلاق والعتاق واليمين بالساعة التي يتعقبها رؤية الهلال حيث بقى منه قدر ثلاثة أيام اه ح لى والا بطل السلم (7) ذكره الهادى عليلم استحسانا لان التعامل في العادة كذلك ولا يتضيق الطلب الا بعد طلوع الشمس وقرز (8) وكذا الليلة المطلقة كاليوم لانه يعبر باحدهما عن الآخر (9) وفي شرح النكت يدخل الشهر والسنة قياسا على اليوم لكن العرف بخلافه (10) وإذا قال إلى أجل كذا ان وجد فيه والا فالى أجل كذا فانه يفسد ذكره في الشرح وكذا ان أسلم في بر فان تعذر ففي تمر فسد ذكره في التذكرة ومثله في البيان (11) من أن يكون مساويا لحقه قدرا وصفة وأن لا يخشى عليه من ظالم وان لا يكون له غرض بتأجيره (12) فرع ولا
[ 194 ]
[ مما لحمله مؤنة أم لا ذكره الاخوان وهو قول زيد بن علي والناصر وقال (ح) يشترط ذكر المكان فيما لحمله مؤنة فإن لم يكن لحمله مؤنة وجب الايفاء حيث التقيا وروى حيث تعاقدا وعند (ف) ومحمد أنه لا يشترط ذكر المكان مطلقا ويجب إيفاؤه حيث عقدا * نعم ولا يشترط في ذكر المكان أن يقارن العقد بل يكفي أن يذكر (قبل التفرق) من المجلس الذي وقع فيه العقد وان تراخى عن العقد وهكذا سائر الشروط (1) (و) يشترط أيضا في صحة عقد السلم (تجويز الربح (2) وتجويز (الخسران) أي يكون كل واحد من المتبايعين (3) مجوزا للربح ومجوزا للخسران فلا يجوز أن يكون رأس مال السلم مالا يجوز (4) أن يكون ثمنا له في الاوقات كلها قيل (ح) فيعتبر بالماضي والمستقبل لانه إذا اتفق في الماضي فهو يجوز في المستقبل وقيل (ل) بل العبرة بالمستقبل وهو أظهر * نعم و (م) بالله لا يشترط تجويز الربح والخسران بل يصح عنده ولو تيقن الربح لانه يجيز بيع الشئ بأكثر من سعر يومه لاجل النساء (تنبيه) قال أصحابنا إذا حصلت شروط السلم التي ذكرناها صح السلم فيما يصح فيه السلم وإن نقص شئ منها ]
يلزم قبوله في غير المكان المشروط ولو بذل المسلم إليه الاجرة لم يحل أخذها إذ لا يحل العوض عن المسلم فيه فكذا عن موضع تسليمه اه بحر وقيل يحل قرز قال في البحر إذا عين السوق وجب إليه وان عين البلد واجب إلى خلف السور ان كان والا فاطرف دار منها والمختار أن المتبع العرف وعرفنا الآن إلى بيته وقرز (1) المختصة بالسلم لا ما كان مختصا بالبيع الاصلي كقدر المسلم فيه وجنسه ونوعه وصفته فلا بد من مقارنتها للعقد (2) أما تجويز الربح والخسران فاختار المؤلف اعتباره حال العقد والا بطل لانهما عقداه على وجه يقتضي الربا اه وابل ينظر لو جوز المسلم إليه الربح والخسران أو أن المسلم رابح هل يمتنع أو يصح ظاهر كلام الغيث حيث قال أن يكون كل واحد من المتبايعين رابح وكذا عبارة البحر والقياس والصحة لانه قال كقرض جر منفعة يعني للمقرض من المستقرض والعبرة فيه بالمقرض وتجوزه اللهم الا أن يظن المسلم إليه كون المسلم قاطعا بالربح حرم عليه الدخول معه اه شامي ولعل ذلك يشترط في المسلم إليه وأما المسلم فيصح ولو تيقن النقص لانه يصح بيع الشئ بأكثر من سعر يومه حاضرا اه المراد أن المسلم إليه
لا بد أن يكون مجوز الربيح والخسران أو قاطعا بالربح والمسلم لا بد أن يكون قاطعا بهما أو قاطعا بالخسران اه تعليق تذكرة وقرز حال العقد ولو فقد حاله لم يكف ذلك (3) فلو قطعا جميعا بعدم اختلاف القيمة فلعله يصح ذكر معناه في بعض الحواشي (4) فلا بد أن يكون رأس المال مما يجوز أن يكون ثمنا للمسلم فيه في بعض الاحوال فان كان رخصا لا يبلغه في بعض الاحوال لم يصح عند الهادي عليلم كما في بيع الشئ بأكثر من سعر يومه نسأ كدرهم في فرق والفرق عشرون رطلا ليتيقن الربح وذلك لا يجوز على أصل يحيى عليلم كما تقدم في بيع الشئ بأكثر من سعر يومه نسأ
[ 195 ]
[ كان باطلا (1) إلا أن يذكراه قبل إفتراقهما فيكون صحيحا قيل (ح) أرادوا بالباطل الفاسد وقيل (ل) بل هو على ظاهره (2) لان أصله بيع معدوم وهو باطل (3) وفي التقرير عن الاحكام إذا فسد السلم لم يجز التصرف (4) في رأس المال (5) وفي الكافي عن (م) أنه يملك بالقبض (6) فيقاس عليه المسلم فيه * (فصل) * (ومتى (7) بطل السلم لفسخ (8) أو عدم جنس (9) لم يؤخذ إلا رأس (10) المال) إن كان باقيا (أو) يأخذ (مثله) إن كان مثليا (أو) يأخذ (قيمته) إن كان قيميا ويعتبر قيميته (يوم قبض (11) وإنما يجب رد المثل أو القيمة (إن تلف) (12) رأس المال في يد المسلم إليه فأما إذا كان ]
(1) حيث كان الامر يقتضي الربا والا كان فاسدا اه مفتي وقيل باطلا قرز التذهيب على أنه باطل ينافي التذهيب على أنه بيع معدوم لان بيع المعدوم فاسد كما سبق في قوله وفاسده ما اختل فيه شرط غير ذلك وقد ذهب هنالك على الفساد فتدبر فان التذاهيب متناقضة وان كانت لا تدور على يقين (2) وقواه حثيث (3) وقد تقدم أنه فاسد (4) للمسلم إليه (5) بل يجوز كما في الازهار وقرز (6) قوى على كلام الفقيه ع (7) ينظر لو كان رأس المال جربة ثم عدم المسلم فيه وقد كانت شفعت هل تبطل الشفعة أم لا قال المتوكل على الله اسمعيل عادت بركاته تبطل لانه نقض للعقد من أصله وعن الشامي هلا قيل يمتنع كما قيل في قوله ويمتنعان بعده لان عدم الجنس غير مبطل للعقد فيثبت الخيار عبارة الاثمار متى تفاسخا الخ وانما عدل عن عبارة الاز لافادة العموم ولان المفسوخ لا يسمى باطلا ولان عدم الجنس لا يقتضي البطلان وانما يقتضي ثبوت الخيار قال في ح لي إذ لو أنظره لعدم الجنس جاز فلا يبطل لعدم الجنس عند حلول الاجل كما أوضحته العبارة فمرجع الوجهين في
التحقيق إلى وجه واحد فان كان رأس المال أمة فاستولدها المسلم إليه ثم تفاسخا فاللازم القيمة في الامة وأولادها قيمة الامة يوم قبضها وقيمة الاولاد يوم التفاسخ لان الاولاد من الفوائد والاستيلاد استهلاك ومثل ذلك في فسخ الاجارة لو كانت الاجرة أمة قد استولدها المؤجر للعين اه مفتي وقرز (8) بالتراضي (9) وحد العدم أن لا يوجد في فلكه مطلقا ح ملكا له أو لغيره قال في البيان وإذا وجد في ملك غيره لزمه تحصيله ولو من المسلم لشراء أو غيره فان لم يحصله لعدم وجوده خير بين أن ينظر إلى أن يجده أو يفسخ السلم أو كان معسرا ولو وجد في الناحية اه بحر وكذا يثبت له ذلك الخيار في النوع أو خيار ثالث وهو أخذ نوع آخر بالتراضي منهما في الاعلا والادنى لا مع عدم الرضا فلا يلزم المسلم إليه نوعا آخر إذ النوع كالجنس ولا يلزم المسلم أن يقبض آخر لذلك وكذا في الصفة كما في النوع لكنه يجب قبول الاعلا فيها أي في الصفة فإذا سلم المسلم إليه للمسلم صفة أعلا من المذكورة لزمه قبولها وأما أدنى فلا يلزمه بل يلزم المسلم إليه يسلم الادنى ان طلبها المسلم لانه قد رضى بنقصان حقه والصفة كالعين هكذا ما تقتضيه القواعد وان لم ينص الا على بعض تلك الامور فافهم اه ح فتح (10) لقوله صلى الله عليه وآله ليس لك الا رأس مالك أو سلمك وأما إذا كان الفسخ بالحكم رد رأس المال وفوائده الاصلية دون الفرعية وان كان بالتراضي رد رأس المال دون الفوائد الفرعية والاصلية وان كان لبطلان رأس المال رد الفوائد الفرعية والاصلية مع الفسخ وقرز (11) لان كل ما قبض باذن مالكه للاستهلاك ووجبت قيمته يوم قبضه اه صعيتري (12) ولو حكما قرز
[ 196 ]
[ باقيا وجب رده كما مر (1) (ولا يبتع به قبل القبض شيئا) (2) أي إذا بطل لاحد الوجهين المتقدمين لم يكن للمسلم ان يشتري برأس المال قبل قبضه شيئا آخر غير ما أسلم فيه وقال (ش) له أن يشتري به ما شاء (لا) إذا بطل (3) (لفساد) في عقده (فيأخذ) المسلم (ما شاء) أما رأس المال أو بدله أو يشتري به شيأ آخر ولو قبل قبضه (ومتى توافيا فيه) أي في الفاسد (مضر حين) (4) بالقضاء والاقتضاء نحو ان يقول المسلم إليه قضيتك هذا عن ما أسلمت إلي ويقول المسلم قبلت (صار) ذلك (بيعا) أي بمنزلة بعت واشتريت وليس من المسلم في شئ لفساده (5) (وا) ن (لا) يصرحا بالمقاضاة لم يكن بيعا قيل (ح) ولا معاطاة (6) وإذا لم يكن بيعا (جاز) لكل
واحد منهما (الارتجاع) لما سلم لانه باق (7) على ملكه (ولا يجدد) السلم الفاسد على وجه الصحة (إلا بعد التراجع) (8) فيسترد المسلم ما كان سلمه أو مثله أو قيمته إن كان قد تلف ثم يجدد العقد (ويصح) من المسلم (الضار (9) معدم الجنس) المسلم فيه ما شاء لان (الحط والابراء) عن صاحبه بعض حقه الذي وجب عليه ]
(1) في الصرف في قوله فيترادان ما لم يخرج الخ (2) حيث كان باقيا وأما لو كان تالفا صح فيه ما يصح في الدين وظاهر الاز خلافه وقرز ولو نقدا (3) جمع بين البطلان والفساد فالاولى في العبارة لا إذا بطل لاختلال شرط كما هو عبارة الفتح (4) وهذا بناء على أنه قد تلف والا لم يصح بلفظ القضاء والاقتضاء اه ينبغي بل لا بد من ايجاب وقبول قرز (5) أي لعدم كمال شروطه (6) بل معاطاة لان التواطئ بينهما على أن الثمن هو رأس المال حاصل إذا لم يتواطئا على الثمن (7) ما لم يستهلك بأي وجوه الاستهلاك حيث قد حصل مواطأة وقرز وهذا ما لم ينوه عن رأس المال فلو نوى وقع عنه كالصلح كما في المزارعة الفاسدة (8) بخلاف الصرف فلا يجب التراجع لانه في ذمتين وما في الذمة كالحاضر بخلاف السلم فهو يشبه الكالئ بالكالئ لانه في ذمة واحدة وهذا إذا كان تالفا وان كان باقيا فهو كالوديعة ذكر معناه في الغيث وانما لم يصح تجديده قبل القبض لاتحاد الذمة إذ صار رأس المال والمسلم فيه في ذمة المسلم إليه فكأنه أسلم ما في الذمة وذلك غير صحيح هذا مع التلف وأما مع البقاء فهو كالوديعة ولا بد من حضورها وقبضها الحقيقي ولعل لقائل أن يقول ان العوض إذا قد تعين اما لكونه مثله أو بالمراضاة أو بحكم حاكم كفى الحضور لان الدين يتعين بالتخلية كما صححه المؤلف لا كما قاله جده الامام كما مر ومع البقاء التخلية كافية اتفاقا فلا يحتاج الا إلى قبض المسلم إليه والله أعلم وقريب منه في شرح التذكرة فافهم اه ح فتح (9) ويلزمه إذا أنظره لانه مستند إلى عقد ولا يجوز الطلب في مدة الانظار في البريد قرز ولا يلزم المسلم إليه قبول الانظار بل ان رضى به والا كان له الفسخ لتعذر التسليم وكذا
[ 197 ]
[ أو كله (قبل القبض غالبا (1) وبعده) لكنه بعد القبض عليك وقبله أسقاط وحاصل المسألة ان ذلك إن كان بعد القبض صح الكل (2) والبعض من غير تفصيل وإن كان قبله فإن كان من
رأس المال صح البعض لا الكل لعدم القبض (3) قال عليه السلام ومن ثم قلنا غالبا قيل (ع) (4) ويشترط كون الباقي قيمة للمسلم فيه في بعض (5) الاوقات لان المفسد (6) لا يلحق بالعقد وإن كان الحط من المسلم فيه صح البعض بلفظ الابراء أو الاسقاط لا بلفظ التمليك لانه تصرف فيه قبل قبضه وكذا الابراء إن جعلناه تمليكا وأما الكل فقيل (ع) يصح أيضا وقيل (س) لا يصح (7) لانهما دخلا في عقد بيع وذلك يؤدي إلى أن يكون الثمن هبة (ويصح) السلم (بلفظ (8) البيع كالصرف) فيقول المسلم بعت إليك هذا بكذا أو أسلمته إليك بكذا كما يجوز في الصرف أن يقول صرفت (9) إليك هذا بهذا أو بعت إليك (لا هو بأيهما (10) أي لا ينعقد) البيع بلفظ الصرف ولا بلفظ السلم في غير بابهما (ولا أيهما بالآخر) أي ولا الصرف ينعقد بلفظ السلم ولا السلم بلفظ الصرف (فصل) في اختلاف المتبايعين اعلم ان اختلافهما إما أن يكون في العقد أو في المبيع أو في الثمن وقد فصل ذلك (عليلم) على هذا الترتيب فقال (وإذا اختلف البيعان فالقول في العقد لمنكر وقوعه) نحو أن يقول أحدهما بعت مني كذا وينكر البائع البيع فالقول قول المنكر مع يمينه فإن قال بعت منك كذا وأنكر المشتري فالقول قول المشتري مع يمينه فإن أقر البائع بقبض الثمن كانت العين لبيت (12) المال ]
النوع والصفة قرز (1) احترازا من أن يحط المسلم إليه كل رأس المال فانه لا يصح الحط كما ذكروا في التحصيل اه غيث (2) بلفظ التمليك لا غير قرز (3) وذلك لانه يبطل التعجيل برأس المال وهو شرط فيه (4) الصواب لا يشترط كما هو المقرر للفقيه ع فينظر في كلامه (5) يعني مع بقاء التجويز بعد الحط إذ لو قطع المسلم بالربح لم يصح الحط ولزم رأس المال جميعه اه دواري وإذا كان حال عقد السلم لا بعده فلا يضر إذ قد وقع على جهة الصحة عند الهدوية (6) الذي في الزهور بعد ذلك وان لم يكن ثمنا له جاز أيضا لانه لا يلحق بالعقد ما يفسده (7) قلنا فيلزم في البيع والاجارة أنه لو حط أو أبرئ من الثمن والاجرة قبل القبض لم يصح وفيه بعد (8) وكذا القضا والصلح يصحان بلفظ البيع لا هو بأيهما لان القضاء يستعمل على ما في الذمة والصلح على ما في اليد أو الذمة بعد الخصومة اه معيار (9) الا أن يدخل جريرة فلا بد من لفظ البيع لان الضرف اسم لبيع الذهب بالذهب والفضة بالفضة (10) فان أتى بهما في غير بابيهما كان معاطاة قرز (11) وإذا اختلف البائع والمشتري في
القبول فقال البائع أوجبت ولم تقبل وقال المشتري قبلت صدق مع يمينه اه هاجري على الاز كما في الهبة سواء من أن القول قول المتهب (12) ولو رجع المشتري إلى تصديقه اه هبل خلاف الفقيه ل لانه قد
[ 198 ]
[ وإلا فلا بيع (1) ذكره الفقيه ف فإن أقر بقبض البعض قال مولانا عليه السلام (2) فلعله يقال يجب أن يباع ويوفي الذي (3) له والبقية لبيت المال والله أعلم (و) القول لمنكر (فسخه) حيث تصادقا على وقوع العقد لكن ادعى أحدهما أنه قد وقع التفاسخ بينهما لان الاصل بقاء العقد (و) إذا ادعى أحدهما فساد العقد بعد التصادق على وقوعه فالقول لمنكر (فساده (4) قال أبو مضر لان أمور المسلمين (5) محمولة على الصحة قال مولانا عليه السلام وهذا (6) مبني على أن الاختلاف بين البيعين وقع في جهة قل ما يتعاملون بالعقود الفاسدة بل أكثر معاملاتهم بالعقود الصحيحة (7) فأما لو فرضنا أن أكثر المعاملة واقعة على وجه فاسد فالقول قول من يدعي وقوعه على ذلك الوجه وحاصل المسألة انهما اما ان يختلفا في الصحة والفساد على وجه الاجمال (8) أو على وجه التفصيل (9) إن كان الاول فالقول لمدعي الصحة (10) وهما اما أن يقيما البينة أو أحدهما أو لا بينة لواحد منهما إن بين أحدهما حكم له (11) وإن لم يبينا حلف مدعي الصحة وإن نكل حكم عليه (12) بالفساد ]
أقر لبيت المال وهو الاقيس لكن يخلى بينه وبين المشتري فان قبلها والا كانت لبيت المال ان لم يقل المشتري أن الذي قبضه البائع قرضا ونحوه فان قال ذلك فالقول قوله وإذا بين المشتري أنه اشترى المبيع والبائع عالم أنه ما باع فان كان الثمن من النقدين أخذ () منه بقدر قيمته وان كان من غير النقدين فلا يجوز الا بأمر الحاكم ذكره الفقيه ف () وقيل يطيب الثمن جميعه لانه قد أباح له الزائد قيل هو راد للاباحة اه مفتي ما لم يقم فيها شفيع قرز () ويكون الثمن لبيت المال قرز (1) مع التحالف وقيل لا يمين على المشتري وقرز (2) ينظر ما الفرق بين هذا والاقرار كما يأتي هنا معلوم ان العين للبائع وهذا هو القرق (3) هلا قيل يثبت للبائع الفسخ لتعذر تسليم الثمن كمجهول الامد ويرد المقبوض من الثمن لبيت المال لعله يقال هو كذلك قياسا على سلمة المفلس اه مفتي فان لم يف بالباقي فله الفسخ لتعذر تسليم الثمن والثمن الذي مع البائع يصير لبيت المال ويقبل قوله في الباقي من الثمن وقرز (4) قيل ف
وظاهر اطلاقهم أنه لا فرق بين أن يقر بالبيع ويدعي الفساد متصلا أو منفصلا وبين أن يقول بعت فاسدا أو فاسدا بعت أن على مدعي الفساد البينة وتكون مقبولة وقيل ح إذا قال بعت فاسدا فقد أقر بالبيع والاقرار بالبيع بشروطه فإذا قال بعت ذلك فاسدا أو صغيرا أو مكرها أو نحو ذلك كان رجوعا فلا يقبل الا ببينة اه زهور أو بطلانه (5) وكذا الذميين في دار السلام قرز (6) التعليل (7) أو استويا أو التبس وقرز (8) نحو أن يقول أحدهما هو صحيح ويقول الآخر هو فاسد ولا بينا ما أفسده اه صعيتري (9) وهو ان يذكر الوجه الذي يفسد به العقد فيقول بعت صغيرا أو مكرها أو خمرا أو خنزيرا أو بثمن مجهول أو نحو ذلك اه صعيتري (10) ما لم يدع مدعي الصحة عقد آخر فان ادعى فالبينة عليه اه بيان (11) وفائدة البينة ممن القول قوله سقوط اليمين عليه الاصلية حيث شهدت على التحقيق (12) أو نكلا جميعا أورد وحلف صاحبه وقرز
[ 199 ]
[ وإن بينا فإن أطلقتا أو أرخنا بوقتين أو أطلقت إحداهما وأرخت الاخرى حكم بالصحة (1) حملا على عقدين فإن اضافتا إلى وقت تكاذبتا (2) وإن كان على وجه التفصيل ففي ذلك ثلاثة أقوال الاول للهادي (3) عليه السلام واحد قولي (م) بالله ان القول قول مدعي الصحة (4) مطلقا والثاني أخير قولي (م) بالله ان القول قول مدعي الفساد مطلقا الثالث لا (ع) وصلى الله عليه وآله بالله و (ح) و (ض) زيد ان اختلفا في شرط هو ركن وهو الذي يصير البيع باختلاله باطلا فالقول قول مدعي الفساد وإن كان غير ركن (5) وهو الذي يصير البيع باختلاله فاسدا فالقول قول مدعي الصحة (و) القول لمنكر وقوع (الخيار و) ثبوت (الاجل (6) لان الاصل عدم ذلك (و) لو تصادقا (7) على الخيار أو الاجل لكن اختلافا في قدر المدة أو في إنقضائها فالقول قول منكر (أطول المدتين (8) و) قول منكر (مضيها) إذ الاصل القلة وعدم الانقضاء (وإذا) ادعى رجل على رجل انه باع منه جارية فادعى المشتري انه تزوجها (9) منه ]
(1) سواء تقدم الصحيح أو تأخر قرز (2) وكان كما لو لم بينا ويثبت التحالف بينهما فان حلفا معا فالقول قول مدعي الصحة لان وجوب اليمين عليه والعبرة بيمينه وان نكلا حكم ببطلان العقد عند الهدوية لانهم يحكمون بالنكول والعبرة بنكول من عليه اليمين اه نجري لكن يقال إذا نكلا معا
فقد أقر كل منهما بدعوى الآخر وإذا تكاذبتا رجعنا إلى الاصل وهو أن القول قول مدعي الصحة اه زهور ويأتي على قول ط وم بالله أنه يحكم بالارجح وهي بينة من هي في الاصل عليه (3) والمذهب قول الهادي مطلقا الا أن يضيفا إلى وقت محتمل الصغر والكبر فالظاهر أن القول قول مدعي الصغر كما تقدم في النكاح وكذا لو كان الغالب والجنون وزوال العقل فالقياس أن القبول لمدعي ذلك كما يأتي في الهبة ويؤيده الاز في قوله آخر الفصل الا في السلم ففي المجلس فقط اه مي (4) فان قيل ما الفرق بين هذا وبين النكاح إذا ادعت المرأة أنها زوجت وهي صغيرة فالقول قولها وهنا قلتم أنه إذا ادعى أنه باع وهو صغير فلم يكن القول قوله فالجواب أنه هنا مباشر للعقد وظاهر عقده الصحة بخلاف مسألة النكاح فانها غير مباشرة للعقد وأيضا فان هنا يدعي الفساد وهناك يدعي الخيار فافترقا اه ح تذكرة كالاكراه والصغر (5) كجهالة الثمن والمبيع والاجل والخيار (6) الا في السلم وقرز (7) فان كان ثمة عرف جار لمدة معلومة هل يكون القول سل الجواب أن يقال القول قول من الظاهر معه والله أعلم اه مي (8) ما لم يدع دون ثلاث في السلم لم يكن القول قوله إذ هو مدعي الفساد (9) فلو كان الدعوى على العكس قال صاحب الامة زوجتها وقال الآخر بعتها مني فايهما بين حكم له وان كان الثمن نقدا استحق سيدها منه إلى قدر قيمتها (1) لا أكثر لانها كالمتسهلكة عليه وان كان شيئا معينا صار لبيت المال (2) وان كان حبا أو نحوه في الذمة () فلا حكم له اه بيان لانه ليس بقيمة للمقومات بل يسقط وقيل أما السقوط فلا يسقط بل يسلمه لمدعي التزويج لتبرأ ذمته ويخلي بينه وبين مالك الامة بامر الحاكم فان قبله والا كان لبيت المال (1) وعلى كلام المهدي عليه السلام جميع الثمن وهو المختار وقرز (2) بل لمالك الامة كما
[ 200 ]
[ و (قامت بينتا بيع) تلك (الامة وتزويجها استعملتا (1) جميعا ان أمكن فيحكم بالبيع ويحكم بالتزويج وحاصل الكلام في ذلك انهما لا يخلو إما أن يكون لاحدهما بينة أو لكل منهما أو لا بينة لواحد منهما إن كان لاحدهما بينة فإن بين مدعي البيع استحق الثمن على الآخر والمشهود عليه ناف لملك الجارية قال عليه السلام فالقياس انها تكون لبيت المال لكن لما حكمنا عليه بالثمن استحقها عوضا (2) عنه وإن بين مدعي التزويج حكم به والمهر مالكها ناف له قال عليه السلام فالقياس (3) أن يكون لبيت
المال لكن لما حكمنا له بالجارية استحق عوض بضعها (4) وأما إذا أقاما جميعا البينة فلا يخلو اما ان يمكن استعمالهما وذلك حيث يطلقان أو يضيفان إلى وقتين أو تطلق أحدهما وتأرخ الاخرى أولا يمكن استعمالهما بأن يضيفا إلى وقت واحد ان أمكن استعمالهما وجب وكانت بينة (5) مدعي الثمن أولا لكن إن تقدم البيع فالتزويج لغو (6) وإن تقدم التزويج حكم به (7) وبالبيع لكن البيع يبطل النكاح حيث أطلقتا أو أرختا بوقتين وإن أطلقت احداهما وارخت الاخرى فإن أرخت بينة البيع فلا حكم للنكاح وإن أرخت بينة النكاح حكم بالبيع (8) أيضا كالمؤرخين (9) وإن لم يمكن استعمالهما كان كما لو لم يبينا وسيأتي إن شاء الله تعالى (فإن) لم تكن لايهما بينة و (حلفا) جميعا (أو نحوه) بأن نكلا جميعا تهاترت اليمينان والنكولان (وثبتت للمالك (10) ]
دل عليه كلام الامام وقرز (قوله) في الحاشية فان قبله الخ وان لم يقبله فكذلك عندنا قرز (1) تنزيها للشهود (2) وقال السيد الهادي ابن يحيى بل يخلى بينها وبين المشتري () فان أخذها والا كانت لبيت المال وهو أولى بها اه بيان هذا يخالف ما في الاقرار اه يقال هذا ببينة فلا تناقض () وعن سيدنا عامر يكون كمن رغب عن ملكه فيكون لمن سبق لكنه يقال على أصل الامام هل له أن يطلب الامام أو الحاكم أن يقضيه الجارية عما سلمه من الثمن فيملكها ظاهرا وباطنا أم لا الجواب أنها تحل له لانه قد ملكها بتمليك الامام أو الحاكم عما سلمه من الثمن ويحل له وطئها بالملك وينفسخ النكاح اه املاء شامي وقرز (3) هذا إذا كان معينا وأما إذا كان في الذمة فلا حكم لنفيه له اه بيان قلت فغير المعين يسلمه مدعي التزويج لتبرأ ذمته ويخلى بينه وبين مالك الامة فان قبل والا كان لبيت المال بل يكون للمالك الامة وقرز (4) مع الوطئ فقط لان المالك منكر التزويج فكأنه مقر بالفسخ من جهته بدعواه البيع إلى الزوج (5) لان العمل بها عمل بالبينتين بخلاف ما لو عملنا ببينة النكاح فانها تبطل ببينة البيع وتكذبهم (6) إذ لا يتزوج مملوكته (7) ونصف المهر تحويلا مع الدخول وقيل لا مهر مع الاطلاق لانه لا تحويل على من عليه الحق إذ الاصل براءة الذمة وبأحكامه إلى وقت بطلانه بالبيع وقرز (8) والنكاح والثمن والمهر مع الدخول (9) ويبطل النكاح (10) ولا يقال انها تصير لبيت المال لكون سيدها قد أقر ببينعها؟ وأنكرها المشتري لان اقرار سيدها كالمشروط بحصول الثمن وإذا لم
يثبت بقيت له الامة اه كب ولا مهر ولا ثمن الا أن يدخل لزم المهر
[ 201 ]
[ ذكره الفقيه (ع) وقيل (ل) (1) إذا نكلا حكم بالثمن لمالكها ويحكم بالنكاح فأما المهر ففيه نظر (2) قال مولانا عليلم) والاقرب أنه لا يلزم (3) لان الاقرار به لم يصح لرد المقر له (لا) إذا قامت (بينتا العتق والشراء (4) فإنا لا نحكم بهما جميعا (5) بل نقول إذا ادعى رجل أنه اشترى أمة من مالكها (6) وأقام البينة وادعت أن مالكها أعتقها وأقامت (7) البينة (فا) ن (العتق) يحكم به إذا وقع التداعي (قبل القبض (8) من المشتري للامة (9) (و) يحكم ببينة (الشراء) إذا وقع التداعي (بعده) أي بعد القبض (10) لان القبض دلالة تقدم الشراء وهذا التفصيل ثابت في البينتين (إن أطلقتا (11) فإن أرختا عمل بالمتقدمة فإن أرخت إحداهما حكم بالمؤرخة فإن لم تكن لايهما بينة حكم لمن أقر له البائع (12) فإن حلف لهما جميعا بقيت له وإن نكل أو أقر (20) لهما عتقت وسعت بنصف قيمتها للبائع (13) لا للمشتري لانهما كالتالف قبل القبض (14) ذكره الفقيه (ع) ]
(1) وهو الذي يأتي على الاصول لان كل واحد يثبت بنكوله حق للآخر ونظر لمن تكون الجارية على كلام الفقيه ل قيل تكون لبيت المال لئلا تؤدي إلى تنافي الاحكام قوي لان كل واحد منهما كأنه أقر للثاني اه كب (2) يجب مع الدخول (3) وانما لزم الثمن بالنكول على قول الفقيه ل دون المهر كما ذكره الامام لان عقد النكاح يصح من غير ذكر المهر بخلاف البيع فيلزمه بنكوله مع تكامل شروطه ومن ذلك الثمن (4) والتدبير والكتابة (5) أي لا يستعملان كما في المسألة الاولى اه (6) أو غيره قرز (7) أو غيرها من باب الحسبة قرز (8) فاما إذا ادعت الحرية فالقول قولها مطلقا فأنها الاصل اه بحر (9) لانه أقوى نفوذا من البيع لانه يطرؤ على البيع ولا يطرؤ على الملك بالبيع عليه في دار الاسلام (10) إذا قبض وهي ساكتة وكذا عالمة بالبيع اه زهرة خلاف الامام ى اه ن قال عليه السلام وذلك لان العتق أعظم العقود نفوذا إذ مؤقته يتأبد ومبعضه يتمم فلا فرق بين قبل القبض وبعده قلنا القبض أمارة قوية على تقدم البيع وصحة الملك والملك لا يمكن طروه على الحرية اه ان (11) وان أرختا بوقت واحد تساقطا وحكم بالعتق قبل ثبوت نفوذه وقيل يبطلان (12) وحلف للآخر فان لم يحلف كان موقوفا فان رجعت إليه عتقت
وقرز (20) بأن يقول كان مني ذلك أو فعلت ذلك اه لمع وقرز حيث هي في يده اه لمع وقيل لا فرق لانهما قد أقرا باليد له (13) تحويلا لانك إن قدرت أن العتق قبل الشراء عتقت بلا شئ وان قدرت أن الشراء قبل العتق لزمها القيمة على حالين يلزمها نصف قيمة اه ن الاولى أنه لا سعاية لان البائع هو المستهلك فكأنه المعتق إذ هو أعتقها بنكوله وأما المشتري فتسعى له بنصف قيمتها اه قال ض عبد الله الدواري صوابه للمشتري لا للبائع لانك إن قدرت أن الشراء متقدم فالعتق لغو وإن قدرت أن العتق متقدم فالشراء لغو فثبت ملك كل واحد في حال وبطل في حال فكان نصفها عتيقا ونصفها مشتري لكن سرى العتق فتسعى للمشتري بنصف القيمة وأما البائع فلا معنى لسعايتها له لانه أتى من قبل نفسه كما لو أعتقها جميعا تبرعا من أول وهلة (14) لا بعده فلا يصح لانه اقرار على الغير
[ 202 ]
[ قيل (ف) ولقائل أن يقول بحكم بإقراره المتقدم وبنكوله المتقدم المتقدم من عتق أو بيع فإن قال فعلتهما معا رجح العتق (1) (و) إذا اختلف البيعان (في المبيع) فادعى البائع أن المشتري قد قبضه أو ادعاه المشتري وأنكره البائع (2) فالقول (لمنكر قبضه) (3) إذ الاصل عدمه (و) القول لمنكر (تسليمه كاملا أو) أنه (مع زيادة) عليه فلو قال المشتري ما قبضت إلا بعض المبيع أو ما قبضت إلا قدره لا أكثر والبائع يدعي انه سلمه كاملا أو أنه سلم أكثر من المبيع فالقول للمشتري (4) بخلاف ما لو قال قبضته ناقصا (5) فقد أقر بالقبض فلا يسمع قوله ناقصا (و) إذا ادعى المشتري عيبا في المبيع فأنكر (6) البائع (تعيبه) فالبينة على المشتري (و) أما إذا اختلف البائع والمشتري في نفس العيب مع اتفاقهما على وجوده كقطرت دهن في ثوب ونحو ذلك فقال المشتري هو عيب وأنكر البائع (أن ذا عيب) فالقول قول البائع فان أقر البائع بالعيب (و) أنكر كونه (من قبل القبض) وادعى المشتري أنه كان حادثا عند البائع فالبينة على المشتري والقول للبائع (فيما يحتمل (7) أنه حدث قبل القبض ويحتمل أنه حدث بعده فإن كان مما يعلم أنه حادث عند البائع لا محالة نحو اصبع زائده أو نقصان خلقة أو الرتق وكذلك إذا كان مثله مما لا يحدث في المدة القريبة نحو الداء العتيق (8) فلا بينة ولا يمين ويجب
رده على البائع وإن كان مما يعلم أنه حادث عند المشتري لا محالة كالجراحة الطرية ونحوها (9) ]
(1) وسعت في نصف قيمتها قرز (2) وفائدته في الفوائد بعد تلف المبيع أو قيمته حيث اتلف (3) الا في متفق الجنس والتقدير نحو أن يبيع برا ببر وفي الصرف في المجلس فقط اه فالقول لمدعي القبض والبينة على المنكر لانه مدعي الفساد أو تخليته (4) فلو كان المشتري هو المدعي للزيادة وفائدته أن التخلية لا تكون قبضا إذ لا يلزمه أخذه مع الزيادة فالقول للبائع والبينة على المشتري اه شرح ينبغي فيه تأمل فيصح لا فيما يحتاج إلى مؤنة فلا تكفي التخلية كما تقدم في القرض على قوله مساويا أو زائدا في الصفة وقرز (5) قلت حيث كان عارفا لحكم ذلك النطق اه مفتي (6) وكذا حيث كان البائع أدعى العيب حيث رام المشتي رده بأي الخيارات فالبينة على البائع اه نجري قرز وهكذا الحكم في الثمن كالمبيع في هذين الحكمين اه قيل س وإذا قبضه معيبا فله أن يحلف ما قبض ثمن سلعته إذ العقد يقتضي ثمنا صحيحا وهي حيلة يدفع بها انكار المشتري لعيب الثمن قرز وكذا لو علم بالعيب ولم يعلم بأنه عيب لعدم معرفته فانها تسمع بينته ودعواه اه ديباج قرز (7) كالحمى والصرع والبول على الفراش والاباق إذ الاصل عدم الرد (8) النبخر في الفم والطلب والسل والجدري كالطلب كالطلب إذا ظهر في الحيوان قبل أن يوفي مع المشتري أربعين يوما لان الظاهر أنه من عند البائع فان كان من بعد الاربعين فلا شئ على البائع الا أن تكون بلد المشتري لا يصيب دوابها الطلب اه ويمين البائع على القطع مع عدم بينة المشتري ويجوز له استنادا إلى الظاهر اه من فتاوي الامام المطهر قرز مع تقدم القبض (9) الحمل الذي أتت
[ 203 ]
[ فهو لازم للمشتري ولا بينة ولا يمين على البائع (و) إن تصادق البائع والمشتري على العيب وتقدمه لكن ادعى البائع أن المشتري قد رضي به وأنكر المشتري (الرضا به) أو ما يجري مجرى الرضا فالبينة على البائع (قيل (1) و) القول لمنكر (أكثر القدرين (2) فإذا ادعى المشتري أن المبيع أكثر مما أقر به البائع فالقول للبائع (3) ذكره ابن أبي الفوارس قال مولانا (عليلم) لكن (ط) حصل للمذهب خلافه فأشرنا إلى ضعفه (و) القول (لبائع لم) بعد (4) (يقبض الثمن في نفي إقباضه) أي إقباض المبيع والبينة على المشتري أنه قبضه بإذن البائع فإن كان البائع قد قبض الثمن (5) فلا فائدة لذلك لان للمشتري حينئذ أخذ البيع كرها (6) من البائع (و) إذا
فسد السلم أو تفاسخا وكان رأس المال قد تلف في يد المسلم إليه (7) وهو قيمي واختلفا في قدر قيمته فالبينة على المسلم والقول (للمسلم إليه (8) في قيمة رأس المال (9)) إذا اختلفا فيه (بعد التلف (10) ]
به لستة أشهر فصاعدا من يوم الشراء الصواب لفوق أربع سنين قرز إذ ما أتت له لستة أشهر يحتمل أنه من البائع ويحتمل أنه من المشتري (1) والصحيح أنهما يتحالفان ويرجع للبائع المبيع وإن بينا حكم ببينة مدعي الزيادة في المبيع لانها تشهد بزيادة وأما الثمن فهما متصادقان على قدره (2) مسألة وإذا قال المشتري اشتريت الامة والعبد بألف وقال البائع بل العبد وحده وبينا معا حكم للمشتري وقال في الوافي للبائع وفيه نظر اه ان وهذا قول ح وط والوجه أنهما قد اتفقا على الالف للبائع والعبد للمشتري واختلفا في الجارية فالمشتري يدعي أنها من المبيع فشهادته تستند إلى علم والبائع شهادته أنها ليست من المبيع فهي على نفي فلم تصح اه زهور من الدعاوي قوي إذا اتفقا على الثمن اه بحر لا مع اختلافهما فكل واحد مدع ومدعى عليه (3) قبل القبض لا بعده فعليه البينة اه ن بل لا فرق لانه وان كان في يد المشتري فقد أبطل يده بدعواه الشراء ذكر معناه في الزهور (4) لا فائدة لقوله بعد وهي لغة صعدة شكل عليه ووجهه أن لم حرف جزم لا تدخل على اسم لانها من خواص الفعل وقد جاز دخولها على اسم قال ذي الرمة فأضحت مغانيها قفارا رسومها * كأن لم سوى أهل من الوحش يؤهل (5) أو أجل به أو أحيل وقرز (6) هذا في المبيع الصحيح غير المشترك قرز (7) احداء الاستهلاكات (8) فائدة فان قال رب السلم ما أدري ما كان يسوي عرضي وقال المسلم إليه لا أدري ما كان يسوي نعت نعته ووصفا صفته لمن يعرف قيمته ويعرف ثمن مثله ثم يقومه قيمة يجتهد فيها لطلب الحق ثم يحكم بذلك بينهما ولا ينظر إلى قيمة ما أسلم فيه اه من كلام الهادي وقرز (9) وهذا لا يختص المسلم إليه بل وكذا سائر التفاسخات القول للراد في القيمة والقدر والنوع والصفة اه املاء قرز (10) فان كان باقيا وقد خرج عن يده فالقول قول () من طابق دعواه تقويم المقومين لكن يقال قد زال التشاجر بالتقويم فلا فائدة لقوله من طابق الخ لعله مع الاتفاق أن القيمة لم تختلف () وهذا على القول بأن فاسد السلم كفاسد البيع كما ذكر
[ 204 ]
[ فأما) إذا اختلف البيعان أو المسلم والمسلم إليه (في) أمور غير ما تقدم وهي (جنس (1) المبيع وعينه (2) ونوعه وصفته (3) ومكانه (4) نحو أن يقول المشتري اشتريت منك برا أو أسلمت إليك في بر ويقول خصمه بل شعيرا أو يقول بعت منك هذا الثوب فيقول المشتري بل هذا أو يقول بعت منك تمرا صيحانيا ويقول بل برنيا (5) أو يقول المشتري برا أحمر ويقول البائع بل أبيض (6) أو يقول المسلم شرطت عليك الايفاء في البلد ويقول المستسلم بل في السواد (7) فإنه إذا لم يكن المشتري قد قبض المبيع واختلفا في أي هذه الامور (ولا بينة) (8) لاحدهما كان كل واحد منهما مدعيا ومدعى عليه (فيتحالفان (9) ويبطل) العقد (10) حينئذ أما إذا كان المشتري قد قبض المبيع فالظاهر معه لان البائع يدعي الغلط فيما سلم وقد تقدم (11) أن عليه البينة في دعوى الغلط بالزيادة فكذا في الجنس ونحوه (12) قوله (غالبا) احتراز من الزيادة في الصفة فإنه يجب على المشتري قبولها (13) للتسامح في ذلك (فإن بينا فللمشتري) أي عمل ببينة المشتري (14) (إن أمكن عقدان) وهو أن لا يضيفا إلى وقت واحد فيحمل على عقدين كل عقد وقع على جنس (وا) ن (لا) يمكن عقدان بأن يضيفا إلى وقت واحد ]
في الوابل لا إذا كان باطلا فيرده بعينه كما أفهمته عبارة التذكرة والكواكب (1) يعم السلم والبيع (2) يختص البيع (3) يعمان البيع والسلم (4) يختص بالسلم (5) النوع (6) الصفة (7) المكان (8) أو نحوها كعلم الحاكم أو يكون وقرز (9) أصلا وردا ويحلف () كل واحد منهما على النفي ما بعت كذا وما اشتريت كذا ويبدأ الحاكم بتحليف أيهما شاء اه رياض لينفي كل واحد منهما دعوى صاحبه فلو حلف على الاثبات أني بعت أني اشتريت لكانا فيه إثبات كل واحد منهما دعوى ما يدعيه فيؤدسي إلى أن يثبت العقد ولا يثبت وهذا لا يصح فان امتنعا من الحلف فسخ اه ن () فان امتع أحدهما وحلف الآخر حكم لم حلف والفسخ بعد الحلف إلى الحاكم يفسخ العقد بينهما (1) وقيل بل اليهما مذهب مع التراضي (1) مذهب مع التشاجر ويسمى لعان البيع (10) بعد التفاسخ بالحكم أو التراضي قرز يبطل مع اتفاق المذهب والا فلا بد من الحكم أو التراضي لعل التراضي مع اتفاق المذهب بل لا يحتاج إلى فسخ لظاهر الخبر يحمل الخبر
مع تراضيهما وقيل لا بد من الحكم والتفاسخ اه ن وبحر لقوله صلى الله عليه وآله إذا اختلف البيعان والسلعة قائمة تحالفا وترادا المبيع اه بحر وظاهر الاز أنه يبطل من دون فسخ وفي البحر لا بد من الفسخ ورواه عنه الامام ى وبنى عليه في البيان (11) في قوله ولمنكر تسليمه كاملا أو مع زيادة (12) وفي العكس البينة على المشتري (13) ما لم يخالف غرضه (14) هذا في السلم وأما البائع والمشتري فلا يستقيم بل يلزم كا بين عليه الآخر فيستحق المشتري ما بين عليه البائع أنه المبيع فيخلي بينه وبين المشتري
[ 205 ]
[ (بطل) (1) العقد (و) أما إذا اختلف البيعان (في) جنس (الثمن) الذي عقدا به فالقول (لمدعي (2) ما يتعامل به في) ذلك (البلد) (3) إذ الظاهر معه ذكره أبو مضر قيل (ع) ظاهره سواء كان المبيع باقيا أو تالفا في يد البائع أو المشتري وإنما الخلاف (4) إذا ادعى كل واحد منهما غير نقد البلد أو إذا كان في البلد نقدان (5) وقيل (ح) إذا كان المبيع في يد البائع فالقول قوله سواء ادعى نقد البلد أو غيره (ثم) إنهما إذا اختلفا في قبض الثمن كان القول (للبائع في نفي قبضه (6) مطلقا) سواء اختلفا في المجلس (7) أم بعده (إلا) أن يكون اختلافهما (في) ثمن (8) (السلم ففي المجلس فقط) أي فالقول قول المسلم إليه في أنه لم يقبض لان الاصل عدم القبض فإن كان اختلافهما بعد التفرق فعليه البينة لانه يدعي فساد العقد إذ من شرطه التقابض (و) القول للبائع (في قدره (9)) أي في قدر الثمن (و) في (جنسه (10) و) في (نوعه وصفته قبل تسليم المبيع) لان له حق الجنس (لا) لو اختلفا (بعده) أي بعد تسليم المبيع (فللمشتري) (11) ]
فان أخذه والا كان لبيت المال مع تعيينه والثمن ان تصادقا أنه واحد كان للبائع والا كان ما بين به المشتري يخلي بينه وبين البائع فان قبله والا كان لبيت المال اه ح فتح معنى وكان هو القياس الا أن الاز خلافه وقرز (1) بعد التحالف وجه البطلان لجهالة الثمن والمبيع صوابه بطلتا يعني البينتين إذا أضافتا إلى بيع واحد أو تصادق البيعان بأنه لم يقع الا عقد واحد اه كب وقرز (2) ولو غير نقد وقرز (3) أو الغالب وقرز (4) للفقهاء وع (5) حال العقد ولا غالب (6) وعلى المشتري البينة ولو قد قبض المبيع باذن البائع اه رياض الا أن يجري عرف بأن البائع لا يسلم المبيع الا بعد تسليم الثمن الا
لقرينة كالعقد بين من لم يعترفا بعد التفرق ولا كفيل ولا رهن ففي المجلس (7) وسواء كان المبيع في يد البائع أو المشتري (8) والصرف وكذا ما يحتاج إلى قبض كالربويات (9) يعني أن القول بعد القبض للمشتري في قدر الثمن ويكون قوله لازما ويحكم به وأما قبل القبض فقد ذكروا أن القول للبائع ومعنى ذلك أنه لا يلزمه تسليم المبيع الا بما ادعى من الثمن لا أن قوله يلزم المشتري يدل عليه قولهم أنهما يتحالفان ويترادان اه ح بحر فاما قوله في أول المسألة أن القول للمشتري في قدر الثمن وسواء كان في يد البائع أو المشتري فهو يصدم أيضا أن القول قول المشتري يعني أنه لا يلزمه قول البائع وان كان لا يلزم البائع قوله إذا كان الاختلاف قبل القبض ولكن هذا حيث يكون المشتري هو الطالب لتسليم المبيع وأما حيث يكون البائع هو الطالب لتسليم الثمن فعليه البينة لانه يدعي الزيادة ذكره في الشرح والفقيه ع اه ن (10) حيث لم يكن من نقد البلد أو كان يتعامل بهما على سواء وقرز والا فقد تقدم أن القول لمدعي ما يتعامل به (11) قيل هذا ما لم يدع ما فيه غبن على البائع فالقول قول البائع إذا كان زائدا على ما يتغابن الناس بمثله اه عامر وقرره الشامي ومثله عن المتوكل على الله عليلم وهكذا في العكس حيث يدعي البائع ما فيه غبن على المشتري فلو كان قد سلم بعضه يعني بعض المبيع فلعله
[ 206 ]
[ أي فالقول في ذلك كله للمشتري وهذا لا خلاف فيه إذا كان المبيع قد تلف أو خرج عن يد المشتري ببيع أو هبة فإن كان باقيا في يد المشتري فثلاثة أقوال عند الهادي (عليلم) القول قوله مطلقا وهو الذي في الازهار وعند (ع) والفقهاء (1) يتحالفان ويترادان المبيع وعند (م) إن كان الاختلاف في الجنس أو النوع أو الصفة تحالفا وترادا كقول (ع) وإن كان في المقدار فقولان الاول مع الهادي والثاني التحالف والمرادة. (كتاب الشفعة) الشفع في أصل اللغة نقيض (2) الوتر ونقل إلى الشفعة الشرعية لما كان فيه ضم مال إلى مال والشفعة الشرعية هي الحق السابق لملك المشتري (3) للشريك (4) أو من في حكمه (5) قوله للشريك أو من في حكمه لتخرج الاولوية والدليل عليها السنة والاجماع أما السنة فقوله صلى الله ]
يكون القول قول البائع فيما لم يسلم وقول المشتري فيما سلم اه مفتي يقال أما ما مع تمييز الاثمان فهذا صحيح
وأما إذا كان الثمن جملة واختلفا في قدره فالاقرب أن القول قول البائع لانه لا يلزمه تسليم ما بقي الا بما ادعاه اه أملاء مي قرز (1) العراقيين من الحنفية وش وك (2) أي مخالف (3) المتوقف على الطلب صوابه لتصرف المشتري لانها لا تجب الا بالبيع فالاسقاط قبله لا يصح فلو قلنا بثبوت الحق قبل الملك لصح الاسقاط قبل البيع وهو لا يصح اه زهور (4) في الاصل (5) لا فائدة لقوله أو من في حكمه لان الجار شريك (6) وصورته أن يبيع الوصي شيئا من مال الميت لقضاء دينه كان للوارث نقضه واخذه بحق الاولوية لا بحق الشفعة عندنا قرز الا أن يكون لهم سبب في الشفعة جبر واو الفرق بين الآخذ بالاولوية وبين الآخذ بالشفعة من وجوه منها أن الآخذ بالاولوية على التراخي ومنها أن الآخذ بها أقدم من الآخذ بالشفعة مطلقا يعني ولو كانت للخليط ومنها أن حقها يبطل بالابطال قبل البيع ومنها أنها تثبت مع فساد البيع ومنها أن حقها يبطل بالموت فلا تورث ذكره بعضهم وقيل تورث قرز ومنها أنها تؤخذ بالقيمة لا بالثمن ولو دفع فيه أكثر الا حيث يكون الدين أكثر من التركة وجب الزائد ومنها أن حقها بين الورثة على قدر الانصباء لا على عدد الرؤوس إذا طلبوها الكل فان طلبها البعض فقيل ح لا يأخذ الا حصته () وقال أبو مضر بل يخير بين أخذ حصته أو الكل قيل ومبنى الخلاف هل المال باق على ملك الميت فيأخذ الطالب كله أو قد ملكه الورثة فلا يأخذ الا حصته وفي الاخذ بالشفعة عكس هذه الاحكام ويتفقان في أن المشتري إذا أخرج المبيع عن ملكه كان للورثة وللشفيع نقضه وأخذه اه ن () والباقي بالشفعة إذا كان لهم سبب غير هذا المبيع ولو هذا على اختيار قول أبي مضر أن لهم في التركة ملك ضعيف وقد نظم بعضهم الفرق بين الاولوية والشفعة وهي من وجوه سبعة وهي هذه وبين الشفعة والاولوية فرق * من وجوه يا صاح سبعة مع تراخ تؤخذ وتقديمها * وفساد بيع فكن ذا همة وتبطل بالموت وتورث * وبالابطال وتؤخذ بالقيمة
[ 207 ]
[ عليه وآله وسلم الشفعة في كل شئ وقوله الشريك (1) شفيع إلى غير ذلك والاجماع ظاهر إلا عن الاصم (2) واختلف العلماء هل هي واردة على القياس (3) أولا ففي شرح الابانة عند
عامة الفقهاء أنها واردة على غير القياس لانها تؤخذ كرها ولان الاذية لا تدفع عن واحد بضرر آخر قال في الانتصار وهذا هو المختار وهو قول الناصرية والظاهر من مذهب العترة أنها واردة على القياس وهو رأي الحنفية قيل (ل) ولها نظائر (4) كأخذ سلعة المفلس (5) وبيع ماله ومال المتمرد لقضاء دينه ونفقة الزوجة (فصل) (تجب) (7) الشفعة (في كل عين (8) ملكت بعقد صحيح (9) بعوض معلوم مال على أي صفة كانت) قال (عليلم) فقلنا في كل عين إحتراز من الحقوق (10) والمنافع (11) فإنه لا شفعة في ذلك وقلنا ملكت إحتراز من العارية والاباحة (12) وقلنا ]
وبين الورثة على الانصباء * فخذها منحت بكل كرامة (1) وأما كونها على الفور فمن السنة قوله صلى الله عليه وآله الشفعة كالوثبة وقوله صلى الله عليه وآله وسلم الشفعة كنشطت عقال البعير () وقوله صلى الله عليه وآله وسلم الجار أحق بقصبه إلى غير ذلك من الاحاديث () تمامه ان قيدت تقيدت والا فاللو
الرئيسية
اتصل بنا
خارطة الموقع
